T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
PLENO
S E N T E N C I A
Fecha de Sentencia: 04/11/2008
RECURSO CASACION
Recurso Núm.: 5837/2005
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria
Votación: 21/10/2008
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado
Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Mercedes Fernández-Trigales Pérez
En la Villa de Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil ocho.
VISTO por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación número 5.837/2.005, interpuesto por D.JOSÉ LUIS MAZÓN COSTA, representado por el Procurador Dª Mª del ÁngelSanz Amaro, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de loContencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 27 de junio de2.005 en el recurso contencioso-administrativo número 749/2.002, sobreexpediente sancionador del Tribunal de Defensa de la Competencia.Es parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA,representado por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, laSala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacionaldictó sentencia de fecha 27 de junio de 2.005, estimatoria del recurso promovidopor el Consejo General de la Abogacía contra la resolución del Pleno del Tribunalde Defensa de la Competencia de fecha 26 de septiembre de 2.002, recaída en elexpediente 528/01, dimanante del expediente 2201/00 del Servicio de Defensa dela Competencia.La parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:"Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Consejo Generalde la Abogacía Española, y en sus nombre y representaciones el Procurador Sr. D. FernandoBermúdez de Castro Rosillo, frente a la Administración de del Estado, dirigida y representadapor el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competenciade fecha 26 de septiembre de 2002, debemos declarar y declaramos ser no ajustada aDerecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos en elcitado aspecto, sin imposición de costas."
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la codemandada y laAdministración demandada presentaron sendos escritos preparando recurso decasación, los cuales fueron tenidos por preparado en providencia de la Sala deinstancia de fecha 28 de septiembre de 2.005, al tiempo que ordenaba remitir lasactuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado losemplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Abogado del Estado, a finde que manifestara si sostenía el recurso, habiendo presentado un escrito, al queacompaña la correspondiente certificación, comunicando que no mantiene surecurso de casación, por lo que se ha dictado Auto de fecha 18 de enero de2.006 declarando desierto el mismo.Por su parte, la representación procesal de D. José Luis Mazón Costa hacomparecido en forma en fecha 14 de noviembre de 2.005, mediante escritointerponiendo recurso de casación, formulando un único motivo, al amparo delapartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de laJurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 1.1.a) de laLey 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y de los artículos 5Dos y 5 Cinco ñ) de la Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidas liberalizadoras enmateria de suelo y Colegios Profesionales.Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case larecurrida y se dicte otra desestimando en su integridad el recurso contenciosoadministrativo, sin costas en ninguna de las instancias.El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala defecha 20 de diciembre de 2.006.
CUARTO.- Personado como parte recurrida el Consejo General de laAbogacía, su representación procesal ha formulado escrito de oposición alrecurso de casación, suplicando en el mismo que se dicte sentencia por la que sedesestime dicho recurso, imponiendo las costas causadas a la parte recurrente,de conformidad con lo establecido en la Ley jurisdiccional.
QUINTO.- Habiendo considerado el Presidente de la Sala convenientellamar al Pleno de la Sala para pronunciar esta Sentencia, por providencia defecha 16 de julio de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presenterecurso el día 21 de octubre de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO,Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.Don José Luis Mazón Costa interpone recurso de casación contra laSentencia de 27 de junio de 2.005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que estimó el recursocontencioso administrativo entablado por el Consejo General de la Abogacía yanuló la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 26de septiembre de 2.002. En esta resolución se declaraba que el Consejo Generalde la Abogacía, al aprobar el artículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía,había tomado una decisión contraria al artículo 1 de la Ley de Defensa de laCompetencia, por lo que se le intimaba a modificar dicho precepto y se le imponíauna multa sancionadora.El recurso se articula mediante un único motivo, en el que se denunciauna doble infracción de preceptos legales. Por un lado, la del artículo 1.1.a) de laLey de Defensa de la Competencia, por contravenir el artículo 16 del CódigoDeontológico de la Abogacía la prohibición de fijar o establecer honorariosmínimos de los Abogados. Por otro lado, la del artículo 5 de la Ley de MedidasLiberalizadoras en materia de Suelo y Colegios Profesionales, que modifica elartículo 2 de la Ley de Colegios Profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero)sometiendo los acuerdos de los Colegios Profesionales con trascendenciaeconómica a los límites del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.
SEGUNDO.- Sobre el procedimiento a quo.El 13 de septiembre de 2.002 el recurrente denunció al Consejo Generalde la Abogacía ante el Servicio de Defensa de la Competencia por una conductasupuestamente prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de laCompetencia consistente en haber aprobado en la reunión del Pleno de 30 dejunio de 2.000 el artículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía, en el quese prohíbe lo que se denomina el pacto de cuota litis en sentido estricto.El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, de acuerdo con lapropuesta elevada por el Servicio, en resolución de 26 de septiembre de 2002,consideró que efectivamente se había incurrido en una conducta prohibida por elmencionado artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. La partedispositiva de la resolución decía lo siguiente:"Primero.- Declarar que el Consejo General de la Abogacía ha tomado una decisióncolectiva, de las prohibidas por el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia,para establecer honorarios mínimos de los abogados, impidiendo que los preciosde sus servicios se fijen libremente por negociación entre abogado y cliente. Estadecisión colectiva fue instrumentada por el citado Consejo General mediante laaprobación en sesión plenaria de 30 de junio de 2000 del art. 16 del CódigoDeontológico de la Abogacía con la siguiente redacción:Artículo 16.- Cuota litis1.- Se prohíbe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, que no estácomprendida en el concepto de honorarios profesionales.2.- Se entiende por cuota litis, en sentido estricto, aquel acuerdo entre el abogadoy su cliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtud del cualel cliente se compromete a pagar al Abogado únicamente un porcentaje delresultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dineroo cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por el asunto.3. No es cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar unos honorarios alternativossegún el resultado del asunto, siempre que se contemple el pago efectivo dealguna cantidad que cubra como mínimo los costes de prestación del serviciojurídico concertado para el supuesto de que el resultado sea totalmente adverso,y dicha cantidad sea tal que, por las circunstancias concurrentes o las cifrascontempladas, no pueda inducir razonablemente a estimar que se trata de unamera simulación.4.- La retribución de los servicios profesionales también pueden consistir en lapercepción de una cantidad fija, periódica, o por horas, siempre que su importeconstituya adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados.Segundo.- Intimar al Consejo General de la Abogacía para que, en el plazo de tres meses,proceda a modificar el citado art. 16 del Código Deontológico de la Abogacía,liberando de la ilegal prohibición que ahora contiene a la fijación de loshonorarios de los abogados, que deben quedar a la libre negociación entreabogado y cliente.Tercero.- Imponer al Consejo General de la Abogacía la obligación de publicar, en el plazode un mes, a su costa, de esta Resolución, en los siguientes términos: a)Integramente, mediante Circular, a todos los Colegios de Abogados de Españaintegrados en el Consejo. b) De la parte dispositiva, en el Boletín Oficial delEstado y en la Sección de Economía de dos diarios de información general ycirculación nacional de entre los cinco de mayor tirada.Cuarto.- Imponer al Consejo General de la Abogacía una multa sancionadora de 180.000euros.Quinto.- Imponer al Consejo General de la Abogacía una multa coercitiva de seiscientoseuros, por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación que se leimpone de modificar el art. 16 del Código Deontológico de la Abogacía.Sexto.- Imponer al Consejo General de la Abogacía una multa coercitiva de seiscientoseuros, por cada día de retraso en el cumplimiento de cada una de susobligaciones de publicar la Resolución."Frente a la referida resolución del Tribunal de Defensa de la Competenciainterpuso recurso contencioso administrativo el Consejo General de la Abogacía.La Sentencia ahora impugnada en casación, estimó el recurso con los siguientesfundamentos:"PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal de Defensade la Competencia de fecha 26 de septiembre de 2002, por la que se impone a la hoyrecurrente, Colegio General de la Abogacía Española, la sanción de multa de 180.000 euros,como consecuencia de la comisión de una infracción tipificada en el artículo 1.1 de la Ley16/1989 de Defensa de la Competencia, consistente en el establecimiento de honorariosmínimos, impidiendo que los servicios se fijen libremente por negociación entre abogado ycliente.SEGUNDO: El artículo 1.1 de la Ley 16/1989 por el que se sanciona a la actora, dispone:"Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada oconscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir, el efecto deimpedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional...", acontinuación el precepto señala determinadas conductas, a título de ejemplo, constitutivas dela infracción anteriormente definida -que lo es con sustantividad propia con independencia delas conductas a continuación enumeradas, que suponen la concreción ejemplificativa dealgunos de los supuestos que son subsumibles en el tipo infractor definido-.La determinación del ajuste a la legalidad de la Resolución impugnada, parte del análisisde las siguientes cuestiones:A) Naturaleza de los Colegios Oficiales y de su actividad.B) Contenido y ejercicio de sus competencias.C) Alcance del artículo 2.1 de la Ley 16/1989.TERCERO: Conforme al artículo 1 de la Ley de Colegios Profesionales, los ColegiosProfesionales son corporaciones de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plenacapacidad para el cumplimiento de sus fines. Del contenido del precepto, se deduceclaramente que los Colegios Profesionales se insertan dentro de la AdministraciónCorporativa, tienen por ello encomendadas funciones al servicio del interés público, y en talfunción actúan potestades exorbitantes propias de la Administración Pública. Ahora bien,junto a tal ejercicio de potestades exorbitantes, pueden ejercer otras funciones ajenas alinterés público y a las que por Ley se les encomienda. Ello resulta evidente si atendemos alcontenido del artículo 8.1 de la propia Ley, que somete a la jurisdicción contenciosa aquellosactos emanados de los Colegios Profesionales sujetos a Derecho Administrativo, lo quepresupone la existencia de otros actos ajenos al Derecho Administrativo y por ello a lascompetencias exorbitantes propias de éste.Con ello se concluye, que los Colegios Oficiales actúan como Administración Pública, ycomo entes privados; en el primer caso se le reconocen las potestades propias de talAdministración, en el segundo actúa como mero particular y en condiciones de igualdad conlos restantes sujetos de Derecho. Ahora bien, antes de seguir con el análisis de la incidenciade las descritas posiciones de los Colegios en la tipificación de la conducta sancionada, esimportante señalar que la dualidad que se expone en la actuación de la AdministraciónCorporativa, se observa igualmente en la Administración Territorial e Institucional. LaAdministración Pública actúa sometida a Derecho Administrativo y en el ejercicio depotestades exorbitantes por éste reconocidas, pero también lo hace sometida a DerechoPrivado y en la posición que cualquier sujeto privado de Derecho ocuparía en una relaciónjurídica -con independencia de determinados privilegios y limitaciones que se observan en talposición dada la naturaleza del sujeto, pero que en absoluto pueden identificarse con elejercicio de las potestades de imperio propias de la posición Pública-. Con tales precisionesnos adentramos en una de las cuestiones controvertidas en autos, reflejada tanto en losrazonamientos de la Resolución objeto de este recurso, como en el contenido de la demanda.En esencia la cuestión conflictiva puede resumirse como sigue: la naturaleza pública yprivada de la recurrente, justifican el sometimiento a la Ley de Defensa de la Competenciacuando actúan con sometimiento a Derecho Privado; o bien, el carácter de AdministraciónPública de los Colegios, actuando en ejercicio de las funciones que les viene atribuida porLey, impide el sometimiento de estos a los preceptos de la Ley 16/1989.Pues bien, lo esencial en la cuestión que se examina, no es determinar la naturalezajurídica de la actora, sino determinar qué competencias actúan, esto es, debe establecerse sila conducta sancionada se siguió en ejercicio del imperio propio de la Administración, o bienlas facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público, y ello, porque en el primer casonos encontraríamos ante una habilitación legal que justificaría la conducta, aún siendo éstasubsumible en el tipo infractor. Podemos afirmar en un primer momento, que laAdministración Pública, actuando como tal, no se encuentra sometida al principio de librecompetencia -y ello dada la habilitación legal de las potestades actuadas y la posición deDerecho Público que ocupa-, pero otra cosa es cuando actúa sometida a Derecho Privado,como sujeto de Derecho privado, y al margen de la habilitación legal de potestades. Estesupuesto se nos plantea, cuando la Administración ejerce funciones que no le son propiascomo ente de Derecho Público revestido de imperio, esto es, cuando actúa al margen de lahabilitación legal de potestades exorbitantes para el cumplimiento de sus fines. Talescircunstancias, son examinadas en la Resolución impugnada.CUARTO: Con lo dicho hasta ahora, entramos en el examen de la segunda de lascuestiones enunciadas: naturaleza y alcance de las funciones públicas de los ColegiosProfesionales. Es obvia la incidencia de tal extremo en el conflicto de autos: la afirmación deque el comportamiento de la recurrente lo fue en el ejercicio de funciones propias de suámbito administrativo, nos llevaría a la ineludible conclusión, dado el principio de habilitaciónlegal, de que opera el artículo 2 de la Ley 16/1989, y por ello que la conducta no podría sersancionada ni prohibida por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Pero si la actuacióndiscutida se encuentra fuera del contenido de las funciones públicas, tal conducta careceríade la cobertura del precepto citado. Pues bien, el artículo 1 de la Ley de los ColegiosProfesionales, determina como funciones propias de la Administración Corporativaprofesional, la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación de las mismas yla defensa de los intereses profesionales. Tal precepto contiene la delimitación conceptual delas funciones públicas de los Colegios, y por ello a su luz han de interpretarse los contenidosde los preceptos que de una forma concreta reconocen facultades a los mismos. De entretales funciones concretas hemos de detenernos en dos, la recogida en la letra i) del artículo 5de la Ley y en el artículo 6 j) del mismo Texto, relativo a la fijación de honorarios en losEstatutos, puesto que en ellas pretende el Consejo recurrente amparar su actuación,consistentes en ordenar la actividad de los colegiados, velando por la ética y dignidadprofesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares.En este momento debemos recordar los hechos en virtud de los cuales se impuso lasanción recurrida:El Consejo actor aprobó en sesión plenaria de 30 de junio de 2000 el artículo 16 delCódigo Deontológico de la Abogacía, que impide la cuota litis en sentido estricto, esto es, elacuerdo entre abogado y cliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtuddel cual el cliente se compromete a pagar al Abogado únicamente un porcentaje del resultadodel asunto. El TDC entendió que ello supone la fijación de precios mínimos contrarios a lalibre competencia.QUINTO: Debemos establecer, a fin de obtener una correcta resolución en el presenteconflicto jurídico, si el régimen que examinamos y hemos expuesto antes sucintamente,puede incluirse en el ejercicio de facultades de ordenación de la actividad de los colegiados,velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de losparticulares. Para tal determinación hemos de acudir a otras normas que también inciden enla materia.La Ley 7/1997 de 14 de abril, modificó la Ley de Colegios Profesionales en lo que ahorainteresa en su artículo 2.1 estableciendo: "... El ejercicio de las profesiones colegiadas serealizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios yfijación de su remuneración a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley deCompetencia Desleal. Los demás aspectos del ejercicio profesional continuarán rigiéndosepor la legislación general y específica sobre la ordenación sustantiva propia de cada profesiónaplicable..." Se somete así mismo al Tribunal de Defensa de la Competencia, los acuerdos,decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica, que habrán deobservar lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 16/1989.De este precepto hemos de extraer una primera conclusión: todos los aspectos relativosa la oferta de servicios y fijación de remuneración se someten a la libre competencia y por elloquedan fuera de la potestad de ordenación de los Colegios y Consejos, pues se constituyenal margen de las potestades administrativas que estos ejercen. Efectivamente, de laexposición que hicimos anteriormente sobre las competencias ejercidas por la AdministraciónCorporativa, resulta que junto a facultades públicas se ejercen facultades privadas, lasprimeras regidas por el principio de atribución legal, las segundas sometidas a DerechoPrivado. Desde el momento en que la Ley 7/1997 establece que en orden a la oferta delservicio y a la remuneración del mismo rige la libre competencia, ha excluido del ámbito deordenación de los Colegios y Consejos tales aspectos, que han de regirse necesariamentepor la Ley reguladora de tales profesiones, así como las normas de desarrollo reglamentario,bien entendido, que las normas reglamentarias nunca pueden contradecir, por un elementalprincipio de jerarquía normativa, lo dispuesto en al Ley. Por ello, las normas reglamentariasno pueden establecer restricciones a la libre competencia que sea subsumibles en el artículo1 de la Ley 16/1989, porque, a tal efecto, es necesario que una Ley establezca la exclusión atal precepto - bien de manera directa, bien mediante una habilitación legal, pero en amboscasos de manera expresa -, o bien es necesaria la correspondiente autorización por elTribunal de Defensa de la Competencia con los requisitos y circunstancias legalmenteprevistas.De lo expuesto hemos de concluir:1.- La Ley 7/1997 liberalizó el ejercicio de las profesiones colegiadas en su aspecto deoferta del servicio y establecimiento de remuneración, por ello tales aspecto en sumanifestación de libre competencia quedan fuera de la potestad administrativa de ordenaciónde la Administración Corporativa, pues han pasado a ser determinados por Ley, precisamentela que regula la libre competencia.2.- Dado que la regulación relativa a prácticas anticompetitivas se establece por normacon rango de Ley, solo otra norma de igual rango puede establecer exclusiones y limitacionesen la materia que nos ocupa, salvo, claro está, la autorización de la conducta cuyo régimentambién se regula en norma con rango de Ley.SEXTO: Ahora bien, la supervisión en materia de remuneración por el TDC no impideque los Consejos y Colegios actúen sus competencias en materia de control sobre el códigode conducta de los colegiados en el ejercicio de su profesión. Por ello, es convenienterecordar lo declarado por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades de 19 defebrero de 2002 , dictada en el asunto C-309/99.En primer lugar define los Colegios de Abogados como asociación de empresas:"44.En la letra a) de su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita que sedilucide, en esencia, si debe considerarse que un reglamento sobre la colaboración entreabogados y otras profesiones liberales como el Samenwerkingsverordening 1993, adoptadopor un organismo como el Colegio de Abogados de los Países Bajos, constituye una decisiónde una asociación de empresas a efectos del artículo 85, apartado 1, del Tratado. Enparticular, se pregunta si el hecho de que la Ley haya conferido al Colegio de Abogados delos Países Bajos competencia para adoptar normativas vinculantes con carácter general tantopara los abogados colegiados en los Países Bajos como para los autorizados a ejercer enotros Estados miembros que se desplacen a dicho Estado a prestar sus servicios influye en laaplicación del Derecho comunitario de la competencia. También se plantea si la circunstanciade que pueda actuar en interés de sus miembros basta por sí sola para calificarla deasociación de empresas respecto de todas sus actividades o si, a la hora de aplicar el artículo85, apartado 1, del Tratado, debe dispensarse un trato especial a las actividades que realizaen interés general.45.Para determinar si debe considerarse que un reglamento como elSamenwerkingsverordening 1993 constituye una decisión de una asociación de empresas aefectos del artículo 85, apartado 1, del Tratado, es necesario examinar, en primer lugar, si losabogados son empresas en el sentido del Derecho comunitario de la competencia.46.Según reiterada jurisprudencia, el concepto de empresa comprende, en el contexto delDerecho de la competencia, cualquier entidad que ejerza una actividad económica, conindependencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (véanse, enparticular, las sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979,apartado 21; de 16 de noviembre de 1995 , Fédération française des sociétés d'assurance yotros, C-244/94, Rec. p. I- 4013, apartado 14, y de 11 de diciembre de 1997, Job Centre, «JobCentre II», C-55/96, Rec. p. I- 7119, apartado 21).47.En este sentido, también es reiterada jurisprudencia que constituye una actividadeconómica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinadomercado (véanse, en particular, las sentencias de 16 de junio de 1987, Comisión/Italia,118/85, Rec. p. 2599, apartado 7, y de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, C-35/96 , Rec. p.I-3851, apartado 36).48.Los abogados ofrecen, a cambio de una retribución, servicios de asistencia jurídicaconsistentes en la elaboración de informes, redacción de contratos o de otros actos así comola representación y la defensa ante los órganos jurisdiccionales. Además, asumen los riesgoseconómicos derivados del ejercicio de dichas actividades, ya que, en caso de desequilibrioentre gastos e ingresos, son los propios abogados quienes han de soportar las pérdidas.49.Por consiguiente, los abogados colegiados en los Países Bajos ejercen una actividadeconómica y constituyen por tanto empresas en el sentido de los artículos 85, 86 y 90 delTratado, sin que esta conclusión quede desvirtuada por la complejidad y el carácter técnicode los servicios que prestan ni por el hecho de que el ejercicio de su profesión esté regulado(en este sentido véase, en relación con los médicos, la sentencia de 12 de septiembre de2000, Pavlov y otros, asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98 , Rec. p. I-6451, apartado77)."A continuación la propia sentencia analiza la incidencia de la naturaleza de poder públicode los Colegios y el Consejo General de la Abogacía:"50.En segundo lugar, hay que examinar en qué medida debe considerarse que unaorganización profesional como el Colegio de Abogados de los Países Bajos constituye unaasociación de empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado, cuando adoptaun reglamento como el Samenwerkingsverordening 1993 (en este sentido véase, en relacióncon una organización profesional de agentes de aduana, la sentencia de 18 de junio de 1998 ,Comisión/Italia, antes citada, apartado 39).51.El demandado en el procedimiento principal alega que, habida cuenta de que ellegislador neerlandés ha creado el Colegio de Abogados de los Países Bajos comocorporación de Derecho público y le ha conferido competencias normativas con el fin dedesempeñar una función de interés público, no cabe calificar a dicho Colegio de asociaciónde empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado, en especial en el marco del ejercicio delas referidas competencias normativas.52.La parte coadyuvante en el procedimiento principal y los Gobiernos alemán, austriaco yportugués añaden que un organismo como el Colegio de Abogados de los Países Bajosejerce la autoridad pública y, por tanto, no le es aplicable el artículo 85, apartado 1, delTratado.53.La parte coadyuvante en el procedimiento principal precisa que un organismo puede serasimilado a la autoridad pública cuando la actividad que ejerce constituye una misión deinterés general que forma parte de las funciones esenciales del Estado. De este modo, elEstado neerlandés encomendó al Colegio de Abogados de los Países Bajos garantizar a losjusticiables un acceso adecuado al Derecho y a la justicia, lo que constituye precisamente unafunción esencial del Estado.54.El Gobierno alemán, por su parte, recuerda que incumbe a los órganos legislativoscompetentes de los Estados miembros decidir, en el marco de la soberanía nacional, lamanera en que organizan el ejercicio de sus prerrogativas. La delegación de la competenciade adoptar normativas vinculantes con carácter general a un organismo legitimadodemocráticamente, como un colegio profesional, se inscribe dentro de los límites de esteprincipio de autonomía institucional.55.Se vulneraría este principio, según el Gobierno alemán, si los organismos a los que seha encomendado estas funciones normativas fueran calificados de asociaciones de empresasen el sentido del artículo 85 del Tratado. Suponer que la legislación nacional sólo es válidacuando la Comisión la declare exenta con arreglo al artículo 85, apartado 3 del Tratado, seríauna contradicción en sí misma. Ello equivaldría a poner en tela de juicio toda la normativaemanada de los colegios profesionales."A continuación analiza las competencias que se actúan:"56.Sobre este particular, ha de determinarse si cuando adopta un reglamento como elSamenwerkingsverordening 1993, un colegio profesional constituye una asociación deempresas o, por el contrario, una autoridad pública.57.Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una actividad que por su naturaleza, lasnormas que la regulan y su objeto es ajena a la esfera de los intercambios económicos(véase, en este sentido, la sentencia de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre, asuntosacumulados C-159/91 y C-160/91 , Rec. p. I-637, apartados 18 y 19, en relación con lagestión del servicio público de la seguridad social) o se vincula al ejercicio de prerrogativasdel poder público (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de enero de 1994, SATFluggesellschaft, C-364/92 , Rec. p. I-43, apartado 30, en relación con el control y la policíadel espacio aéreo, y de 18 de marzo de 1997, Diego Calì & Figli, C-343/95, Rec. p. I-1547,apartados 22 y 23, en relación con la vigilancia anticontaminación del medio ambientemarítimo) no está sujeta a la aplicación de las normas sobre la competencia del Tratado.58.Debe señalarse, en primer lugar, que cuando adopta un reglamento como elSamenwerkingsverordening 1993, una organización profesional como el Colegio deAbogados de los Países Bajos no ejerce ni una función social basada en el principio desolidaridad, contrariamente a determinados organismos de seguridad social (véase lasentencia Poucet y Pistre, antes citada, apartado 18), ni prerrogativas típicas del poderpúblico (véase la sentencia SAT Fluggesellschaft, antes citada, apartado 30). Actúa como elórgano regulador de una profesión cuyo ejercicio constituye, por lo demás, una actividadeconómica.59.A este respecto, el hecho de que el artículo 26 de la Advocatenwet encomiendeasimismo al Consejo General la defensa de los derechos e intereses de los abogados encuanto tales no permite excluir a priori a esta organización profesional del ámbito deaplicación del artículo 85 del Tratado, ni siquiera cuando ejerce su función reguladora delejercicio de la abogacía (en este sentido véase, en relación con los médicos, la sentenciaPavlov y otros, antes citada, apartado 86).60.Además, existen otros indicios que apoyan la conclusión de que una organizaciónprofesional que dispone de competencias normativas, como el Colegio de Abogados de losPaíses Bajos, no puede sustraerse a la aplicación del artículo 85 del Tratado.61.En efecto, por una parte, de la Advocatenwet se desprende que los órganos de gobiernodel Consejo de Abogados neerlandés están compuestos exclusivamente por abogados, cuyaelección corresponde tan sólo a los miembros de la profesión. Las autoridades nacionales nopueden intervenir en la designación de los miembros de los comités de vigilancia, de la Juntade Delegados ni del Consejo General (en este sentido, véanse las sentencias de 18 de juniode 1998, Comisión/Italia, antes citada, apartado 42, en relación con una organizaciónprofesional de agentes de aduana, y Pavlov y otros, antes citada, apartado 88, en relacióncon una organización profesional de médicos).62.Por otra parte, cuando adopta actos como el Samenwerkingsverordening 1993, elColegio de Abogados de los Países Bajos tampoco está obligado a respetar determinadoscriterios de interés público. El artículo 28 de la Advocatenwet, que le autoriza a adoptarreglamentos, se limita a exigir que éstos lo sean en aras del «correcto ejercicio de laprofesión» (véase, en relación con una organización profesional de agentes de aduana, lasentencia de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, antes citada, apartado 43).63.Por último, el Samenwerkingsverordening 1993 no es ajeno a la esfera de losintercambios económicos, habida cuenta de su influencia en el comportamiento de losmiembros del Colegio de Abogados de los Países Bajos en el mercado de los serviciosjurídicos en razón de la prohibición de determinadas formas de colaboración multidisciplinar.64.De las consideraciones precedentes se desprende que debe considerarse que unaorganización profesional como el Colegio de Abogados de los Países Bajos constituye unaasociación de empresas a efectos del artículo 85, apartado 1, del Tratado cuando adopta unreglamento como el Samenwerkingsverordening 1993. Un reglamento de esta índole expresala voluntad de los representantes elegidos por los miembros de una profesión destinada aobtener de ellos que adopten un determinado comportamiento en el marco de su actividadeconómica.65.Por lo demás, carece de importancia que el estatuto jurídico del Colegio de Abogados delos Países Bajos sea de Derecho público.66.En efecto, el artículo 85 del Tratado, según su propio tenor, se aplica a los acuerdosentre empresas y a las decisiones de asociaciones de empresas. El marco jurídico en el quese celebran tales acuerdos y se toman tales decisiones, así como la calificación jurídica queeste marco recibe en los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales, no inciden en laaplicabilidad de las normas comunitarias en materia de competencia y, en particular, delartículo 85 del Tratado (sentencias de 30 de enero de 1985, Clair, 123/83, Rec. p. 391,apartado 17, y de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, antes citada, apartado 40).67.Esta interpretación del artículo 85, apartado 1, del Tratado no implica vulnerar el principiode autonomía institucional invocado por el Gobierno alemán (véanse los apartados 54 y 55 dela presente sentencia). Debe hacerse una distinción a este respecto."Pues bien, observamos que el Tribunal de Luxemburgo viene a determinar elsometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia de los Colegios Profesionales, enrelación a los mismos criterios que exponíamos antes. Y llegados a este punto, el Tribunalrealiza una afirmación de especial importancia en el presente caso, y es la distinción entrenormas adoptadas solo imputables a la asociación profesional, o bien, cuando el Estado, através de sus órganos competentes, se reserva la decisión última en la adopción de la norma."68.Una primera posibilidad consiste en que un Estado miembro, al conferir competenciasnormativas a una asociación profesional, se preocupe por definir los criterios de interésgeneral y los principios esenciales a los que se ha de atener la normativa emanada de dichasasociaciones, así como por conservar su facultad de decisión en última instancia. En estecaso, las normas que adopte la asociación profesional tienen carácter estatal y no estánsujetas a las normas del Tratado aplicables a las empresas.69.Una segunda posibilidad consiste en que las normas adoptadas por la asociaciónprofesional sólo sean imputables a ésta. Es cierto que, en el supuesto de que el artículo 85,apartado 1, del Tratado sea aplicable, correspondería a ésta notificarlas a la Comisión. Noobstante, esta obligación no puede paralizar desproporcionadamente la actividad de lasasociaciones profesionales, como sostiene el Gobierno alemán, ya que la Comisión dispone,en particular, de la posibilidad de adoptar un reglamento de exención por categoría deconformidad con el artículo 85, apartado 3, del Tratado."En el presente caso nos encontramos en el primero de los supuestos.SÉPTIMO: Efectivamente, el artículo 16 del Código Deontológico que examinamos, esreproducción del artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado porReal Decreto 685/2001 de 22 de junio.Nos encontramos pues en el primero de los supuestos señalados por el Tribunal deLuxemburgo, cuando el Estado se reserva la decisión última sobre las normas emanadas delas asociaciones profesionales, por lo que tales normas tienen carácter estatal y no estánsometidas a las normas aplicables a las empresas.Por tanto la regulación de honorarios cuando se haga por normativa estatal en lostérminos expuestos, no está sometida al TDC, según lo razonado, siendo de aplicación lodispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 7/1997 en todos aquellos supuestos en los que sobre loshonorarios no incida norma estatal.En conclusión, el contenido del artículo 16 que dio origen al presente recurso, en cuantoreproduce una disposición contenida en una norma estatal -pues el Estatuto de la Abogacíase aprueba por Real Decreto-, queda fuera del control del TDC, al no aplicarse el Derechopropio de las empresas y agentes económicos que es el ámbito de aplicación de la Ley16/1989.Por último hemos de hacer dos precisiones:1.- El Tribunal Supremo en sus sentencias de 3 de marzo de 2003, dictada en el recurso496/2001, y de 1 de junio de 2003, dictada en el recurso 494/2001, declaró conforme aderecho el artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española.2.- La conclusión a la que llegó la sentencia del Tribunal de Luxemburgo a la que nosvenimos refiriendo, es la siguiente:"1) Un reglamento sobre la colaboración entre abogados y otras profesiones liberalescomo el Samenwerkingsverordening 1993 (Reglamento de 1993 sobre la colaboración),adoptado por un organismo como el Nederlandse Orde van Advocaten (Colegio de Abogadosde los Países Bajos), debe considerarse una decisión adoptada por una asociación deempresas a efectos del artículo 85, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 81 CE,apartado 1).2) Una normativa nacional como el Samenwerkingsverordening 1993, adoptada por unorganismo como el Nederlandse Orde van Advocaten, no infringe el artículo 85, apartado 1,del Tratado, dado que dicho organismo pudo considerar razonablemente que tal normativa, apesar de los efectos restrictivos de la competencia que le son inherentes, era necesaria parael buen ejercicio de la abogacía tal y como está organizada en el Estado miembro de que setrata.3) Un organismo como el Nederlandse Orde van Advocaten no constituye ni unaempresa ni una asociación de empresas a efectos del artículo 86 del Tratado CE(actualmente artículo 82 CE).4) Los artículos 52 y 59 del Tratado CE (actualmente artículos 43 CE y 49 CE, tras sumodificación) no se oponen a una normativa nacional como el Samenwerkingsverordening1993, que prohíbe toda colaboración integrada entre abogados y auditores, dado que se pudoconsiderar razonablemente que era necesaria para el buen ejercicio de la abogacía tal ycomo está organizada en el país de que se trata."Todo lo expuesto lleva a la Sala a estimar el recurso, toda vez que la cláusula que nosocupa queda al margen de la Ley 16/1989 y por tanto del control del TDC.No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas,conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de laJurisdicción Contenciosa Administrativa." (fundamentos jurídicos primero a séptimo)En síntesis, la Sala juzgadora ha entendido:- en la medida en que los Colegios actúen ejerciendo potestades decarácter público están fuera del ámbito de la legislación sobre la competencia yde la autoridad del Tribunal de Defensa de la Competencia. Además, en cuantoque actúan ejerciendo potestades reguladas por ley, se aplica la excepciónprevista en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (fundamentostercero y cuarto),- los aspectos relativos a la oferta de servicios y fijación de remuneraciónquedan fuera de la potestad regulatoria de los Colegios a tenor de lo dispuesto enel artículo 2.1 de la Ley de Colegios Profesionales (fundamento quinto),- sin embargo, ello no obsta a que los Colegios puedan ejercer suscompetencias en materia de control sobre el código de conducta de loscolegiados en el ejercicio de su profesión; en el presente supuesto, al hacerloincorporando una decisión del propio Estado -ya que el precepto en litigio esreproducción de otro contenido en el Estatuto de la Abogacía, que es normaestatal al ser aprobado por Real Decreto-, su conducta queda al margen de laLey 16/1989 y fuera del control del Tribunal de Defensa de la Competencia(fundamento sexto),- en definitiva, el artículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía esreproducción del artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española, queha sido declarado conforme a derecho por el Tribunal Supremo en Sentencias de3 de marzo de 2.003 y 1 de junio de 2.003 (fundamento séptimo).TERCERO.- Sobre la admisibilidad del recurso de casación.El Consejo General de la Abogacía, en su escrito de oposición, sostieneque debe decretarse la inadmisión del recurso, por dos razones. Por un lado, porno expresar el escrito de interposición en qué motivo de los previstos por elartículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se funda el recurso. En segundo lugar,por no justificarse por qué razones han de considerarse infringidos los preceptoslegales que se invocan.En cuanto a la objeción formal de no indicar bajo qué motivo de losenumerados en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se formulan losmotivos del recurso, es cierto que el escrito de interposición incurre en dichairregularidad. Sin embargo, esta Sala tiene ya una amplia jurisprudencia,formulada en aplicación del principio pro actione a la luz del derecho a la tutelajudicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución, en el sentido deentender que dicha infracción no debe determinar la inadmisión de un recurso decasación cuando del tenor de los motivos en que se funda se deduce de manerainequívoca a cuál de los apartados del referido artículo 88.1 de la Ley procesal seacogen dichos motivos. Baste como expresión de esta jurisprudencia, muyreiterada, la cita siguiente:"
TERCERO.- El recurso de casación se basa en un único motivo en el que se alega lainfracción del artículo 12.1.a), en relación con el apartado 2 del mismo precepto, de la Ley32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas. Como veremos, en él se aduce, en síntesis, la noidentidad entre ambas denominaciones, la existencia de autorización por parte del titular de lamarca prioritaria y, en fin, la adopción por la empresa solicitante de medidas encaminadas aevitar la confusión entre las marcas.Sin embargo, antes de entrar en su análisis de fondo, es preciso dilucidar una cuestiónformal, cual es que en el escrito de interposición no se indica en ningún momento a quémotivo, de los contemplados en el artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 -que, consus modificaciones posteriores, resulta aplicable al caso- se acoge el formulado por la entidadactora y en el que se alega la referida infracción del artículo 12 de la Ley de Marcas.Esta Sala ha expuesto con frecuencia la naturaleza extraordinaria del recurso decasación y sus rigurosos requisitos formales, explicando el fundamento de los mismos y suconformidad con las exigencias del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sinindefensión que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución, respeto que ha sido avalado pordiversas resoluciones del Tribunal Constitucional. Vamos a realizar una síntesis de la doctrinamantenida por esta Sala hasta el momento para poder abordar la trascendencia de la omisiónen que ha incurrido la parte actora en su escrito de interposición del presente recurso decasación.Así, hemos dicho a este respecto lo siguiente:"La jurisprudencia de este Tribunal recaída en interpretación y aplicación de las normasde la Ley 10/1992, de 30 de abril, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, relativas al recurso de casación ordinario, exige que el escrito deinterposición, esto es, el que contemplaba el artículo 99 de la repetida Ley, fije el motivo omotivos en que se fundamente el recurso, con expresión del apartado o apartadoscorrespondientes del artículo 95 de aquella Ley que lo o los amparen; expresandoigualmente, si se articula el del apartado 4º, cuál es la norma jurídica o jurisprudencia quese considera infringida o inaplicada por la sentencia. Exigencia a cumplir en aquel escritoque pervive, tal y como matiza aquella jurisprudencia, aunque en el escrito depreparación, esto es, en el que contemplaba el artículo 96, se hubiera hecho cita de aquelartículo 95 y de sus apartados; pues uno y otro escrito contemplan cargas procesales quecada uno, singularmente, debe satisfacer, sin que los defectos del de interposiciónpuedan entenderse subsanados a la vista del contenido del de preparación, ni a lainversa. Entre otras resoluciones, la jurisprudencia recordada puede verse en los Autosde 13 de diciembre de 1999 (RC 9018/1998), 18 de febrero de 2000 (7/1999) y 10 de abrilde 2000 (123/1999); y en las Sentencias de 28 de marzo de 2000 (1218/1992), 25 de abrilde 2000 (2146/1992), 29 de mayo de 2000 (2565/1993), 3 de julio de 2000 (1512/1993),28 de noviembre de 2000 (6922/1993), 3 de mayo de 2001 (3219/1994), 21 de enero de2002 (6421/1995) y 28 de enero de 2002 (6521/1995) y 20 de diciembre de 2002(1904/1997), entre otras muchas.Además, como precisa la sentencia de 3 de octubre de 2001 (RC 5653/1996) «no cabeinvocar en un mismo motivo -subsidiaria o acumulativamente- el amparo de dossupuestos diferentes de los previstos en el art. 95.1 de la L.J., como lo afirma constantejurisprudencia de esta Sala (AATS de 15 de junio de 1998 (RC 9114/1997), 14 de julio de1998 (5482/1997), 16 de enero de 1998 (6740/1997) y 6 de marzo de 1998 (4720/1997),resoluciones todas ellas en la que hemos dicho que el "planteamiento acumulativo delmotivo a cuyo amparo se formula el recurso, no resulta acorde con la naturaleza peculiary extraordinaria del recurso de casación"»." (Sentencia de 1 de abril de 2.003 -recurso decasación 2.219/2.001-).Y, en el mismo sentido, hemos recordado que"El presente recurso debe declararse inadmisible, lo que en este trámite procesalcomporta su desestimación. Ello obedece a que en el escrito de interposición del recursode casación no se especifica bajo qué apartado del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional seincardina el motivo articulado. Es este el criterio que ha mantenido esta Sala en sussentencias de fechas 28 de marzo, 18 de abril y 25 de octubre de 2000, y 16 de mayo y 5de junio de 2002, entre otras, en las cuales se manifiesta que "El carácter extraordinariodel recurso de casación impone al recurrente el cumplimiento riguroso de determinadosrequisitos, cuya falta determinan su inadmisión. La jurisprudencia de esta Sala ha sidoespecialmente exigente, en cuanto al deber de fijar el motivo en que haya de fundarse elrecurso, con expresión del apartado correspondiente del artículo 95 de la LeyJurisdiccional que lo ampare; e, igualmente, si se articula el del apartado 4º, cuál es lanorma jurídica o jurisprudencia que se considera infringida o inaplicada por la sentencia.En definitiva, se trata de hacer realidad el mandato contenido en el artículo 99.1 de dichaLey, cuya inobservancia producirá el efecto de inadmisión previsto en el 100.2. Como seseñala en la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1.999, y las que en ella se citan,este rigor formal no puede ser atemperado por el principio pro actione, que no tiene encasación la intensidad que se le da para el acceso a la vía jurisdiccional." (STS de 6 demayo de 2.003 - recurso de casación 3.746/1.998-)También, en cuanto al propio fundamento de la exigencia de citar el motivo de casaciónal que se acoge el recurso, hemos señalado que"Como ha dicho reiteradamente este Tribunal (por todos, Auto de 16 de noviembre de1996) "importa destacar que la naturaleza del recurso de casación obliga a la observanciade los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que noconstituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recursoextraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, ycuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspectosustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendocon ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en laaplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezcaeste Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales delderecho -artículo 1º.6 del Código Civil-. No es, por consiguiente, un recurso ordinario,como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desdelos puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través delcontrol de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal «a quo», resuelve elconcreto caso controvertido. No puede ser, pues, suficiente el vencimiento para abrir laentrada a un recurso de casación como sucede en el ámbito de otros medios deimpugnación de resoluciones judiciales, en concreto en la apelación".De ahí que no sea susceptible de admisión aquel recurso en que no se cumplan lasprevisiones del artículo 99.1 de la Ley Jurisdiccional, que exige la expresión razonada enel escrito de interposición del motivo o motivos en que se ampare el recurso." (ATS de 13de diciembre de 1.999 -recurso de casación 9.018/1.998)y asimismo"La expresión del "motivo" casacional en el escrito de interposición del recurso no es unamera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino elemento determinante del marcodentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al que la sentencia debepronunciarse. Como reiteradamente ha dicho esta Sala (por todos, Auto de 16 denoviembre de 1996) la naturaleza extraordinaria del recurso de casación (...) De ahí queno sea susceptible de admisión aquel recurso en que no se cumplan las previsiones delcitado articulo 99.1 de la Ley Jurisdiccional, sin que, por otro lado, pueda aceptarse queesta inexcusable carga procesal, que solo a la parte recurrente afecta, pueda ser suplidapor la colaboración del órgano jurisdiccional." (ATS de 10 de abril de 2.000 -recurso decasación 123/1.999)" (Sentencia de 23 de diciembre de 2.003 -RC 293/1.999-,fundamento de derecho tercero)En cuanto a la objeción de no haber expresado las razones que apoyaríanla supuesta infracción de los preceptos legales invocados por parte de laSentencia de instancia, es también forzoso reconocer que el recurso seencuentra apenas fundado. Sin embargo, por muy escaso que resulte eldesarrollo argumental del mismo, manifiestamente inadecuado para un recuso decasación ante este Tribunal, permite conocer las razones en que se apoya elrecurrente. En efecto, al margen de otras consideraciones de menor importancia,en el recurso se critica expresamente la fundamentación de la Sentencia porjustificar la legalidad del artículo 16 del Código Deontológico en dos razonessupuestamente equivocadas: en que dicho precepto reproduce una disposicióncontenida en una norma estatal (el Estatuto de la Abogacía) cuando dicha normaestatal es posterior al Código Deontológico, y en una incorrecta interpretación delartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Dicha crítica, queevidentemente supone una justificación de la infracción de los preceptos legalesinvocados como vulnerados nos lleva, también en una interpretación pro actionedel recurso, a considerar suficientemente cumplido el requisito establecido por elartículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción cuando exige que en el escrito deinterposición se exprese razonadamente el motivo en que se ampara el recurso"citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas". En lascircunstancias expuestas, la inadmisión del recurso reclamada por la parteopuesta al mismo sería una consecuencia desproporcionada respecto a ladeficiencia consistente en una escasa argumentación del escrito de interposición.
CUARTO.- Sobre la fundamentación del recurso de casación.Como se ha expresado más arriba, el recurso se funda en la supuestainfracción del artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia de 1.989 -aplicable al caso por razones temporales y hoy derogada por la vigente Ley15/2007, de 3 de julio, de igual nombre-, en el que se recogen las conductasprohibidas y de los artículos 2.4 y 5.ñ) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero,reguladora de los Colegios Profesionales, según la redacción que les dio la Ley7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y deColegios Profesionales.En síntesis, la argumentación del recurrente consiste en afirmar que elConsejo General de la Abogacía al aprobar el artículo 16 del CódigoDeontológico incurrió en una conducta prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley deDefensa de la Competencia, conculcando con ello el artículo 2.4 de la Ley deColegios Profesionales, que somete los acuerdos, decisiones y recomendacionesde los Colegios con trascendencia económica a los límites del referido artículo 1de la Ley de Defensa de la Competencia, y el 5.ñ), que otorga al Consejo Generalla facultad de establecer baremos de honorarios con carácter meramenteorientativo.Los preceptos mencionados son del siguiente tenor:- Artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de17 de julio):"Artículo 1. Conductas prohibidas.1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada oconscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto deimpedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, enparticular, los que consistan en:a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comercialeso de servicio."- Ley de Colegios Profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero):"Artículo 21. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivascompetencias, garantizan el ejercicio de las profesiones colegiadas de conformidad con lodispuesto en las leyes.El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre competencia yestará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a la Ley sobreDefensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal. Los demás aspectos delejercicio profesional continuarán rigiéndose por la legislación general y específica sobre laordenación sustantiva propia de cada profesión aplicable.2. Los Consejos Generales y, en su caso, los Colegios de ámbito nacional informaránpreceptivamente los proyectos de ley o de disposiciones de cualquier rango que se refieran alas condiciones generales de las funciones profesionales, entre las que figurarán el ámbito,los títulos oficiales requeridos, el régimen de incompatibilidades con otras profesiones y el dehonorarios cuando se rijan por tarifas o aranceles.3. Los Colegios Profesionales se relacionarán con la Administración a través delDepartamento ministerial competente.4. Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendenciaeconómica observarán los límites del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensade la Competencia, sin perjuicio de que los Colegios puedan solicitar la autorización singularprevista en el artículo 3 de dicha Ley.Se exceptúan y, por tanto, no requerirán de la referida autorización singular, losconvenios que voluntariamente puedan establecer, en representación de sus colegiados, losColegios Profesionales de Médicos, con los representantes de las entidades de seguro librede asistencia sanitaria, para la determinación de los honorarios aplicables a la prestación dedeterminados servicios.""Artículo 5Corresponde a los Colegios Profesionales el ejercicio de las siguientes funciones, en suámbito territorial:[...]ñ) Establecer baremos de honorarios, que tendrán carácter meramente orientativo. [...]"(ambos preceptos de la Ley de Colegios Profesionales según redacción dada por la Ley7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y de ColegiosProfesionales)La argumentación del recurrente y el tenor de la Sentencia recurrida nosllevan a examinar, en primer lugar, dos cuestiones: por un lado, si la actuacióndel Colegio al aprobar el artículo 16 del Código Deontológico está sometida o noa la normativa de defensa de la competencia y, consiguientemente, a la autoridaddel Tribunal de Defensa de la Competencia; por otro, si efectivamente laaprobación del citado precepto del Código Deontológico de la Abogacía es unaconducta incursa en las prohibiciones del artículo 1 de la Ley de Defensa de laCompetencia. Luego y de llegar a una conclusión afirmativa en lo anterior, esnecesario verificar si dicha conducta se encuentra amparada por la excepcióncontemplada en el artículo 2 de la propia Ley o, como argumenta la Sala deinstancia, por el derecho comunitario.
QUINTO.- Sobre el sometimiento de la actuación de los ColegiosProfesionales a la legislación de defensa de la competencia.Antes de examinar si la concreta conducta por la que fue sancionado elConsejo General de la Abogacía está incursa o no en las prohibiciones delartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia es conveniente determinar si,como dice la Sala de instancia, los Colegios Profesionales sólo están sometidos ala legislación de defensa de la competencia cuando actúan con sometimiento aderecho privado, y no en aquellos supuestos en que ejerzan competenciaspúblicas, esto es, cuando actúen con carácter de Administración Pública enejercicio de las funciones que les atribuya la Ley. Parte así la Sentencia de latesis de que "la Administración Pública, actuando como tal, no se encuentrasometida al principio de libre competencia -y ello dada la habilitación legal de laspotestades actuadas y la posición de Derecho Público que ocupa-"; entiendeademás la Sala de instancia que una actuación de carácter público por parte deun Colegio Profesional implica por sí la aplicabilidad del artículo 2 de la Ley deDefensa de la Competencia: "la afirmación de que el comportamiento de larecurrente lo fue en el ejercicio de funciones propias de su ámbito administrativonos llevaría a la ineludible conclusión, dado el principio de habilitación legal, deque opera el artículo 2 de la Ley 16/1989, y por ello la conducta no podría sersancionada ni prohibida por el Tribunal de Defensa de la Competencia".Pues bien, es preciso dejar sentado que ambas tesis son erróneas. Ni elejercicio de funciones públicas exime a un Colegio Profesional -ni a laAdministración Pública en general- de su sometimiento a la legislación dedefensa de la competencia, ni la habilitación legal con que necesariamenteactúan las Administraciones Públicas o las entidades que ejerzan funcionespúblicas implica, por su sola existencia, la aplicación del artículo 2 de la Ley deDefensa de la Competencia.En efecto, en cuanto a lo primero, esta Sala ha declarado ya en variasocasiones que, en principio, la Administración pública está sometida a la Ley deDefensa de la Competencia y, en general, a la legislación que garantice en losdiversos ámbitos la libre competencia. Así lo hemos declarado, por ejemplo, en laSentencia de 19 de junio de 2.007 (RC 9.449/2.004)"TERCERO.- Sobre la conducta que se combate como contraria al derecho de lacompetencia.Antes de proceder al examen de los tres motivos en que se funda el recurso de casaciónresulta pertinente hacer algunas consideraciones previas relativas a la naturaleza de laactuación de la entidad mercantil Bilbao Ría 2000, S.A., que motivó la denuncia ante elServicio de Defensa de la Competencia y de la que traen causa las presentes actuaciones.Como se ha indicado ya, la denuncia se formula en relación con la inclusión de unadeterminada condición en el pliego de condiciones de un concurso público convocado en1.999 por la mencionada sociedad mercantil Bilbao Ría 2000, S.A., de capital público y sinánimo de lucro, integrada por Administraciones y sociedades públicas correspondientes a lasAdministraciones central y vasca al 50%. En virtud de estas características, a la citadasociedad anónima le es de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional sexta de la Leyde Contratos de las Administraciones Públicas, que impone a las sociedades mercantiles concapital mayoritariamente perteneciente a las Administraciones públicas, organismosautónomos o entidades de derecho público, como es el caso, la obligación de ajustarse en suactividad contractual "a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza dela operación a realizar sea incompatible con estos principios".Conviene, en primer lugar, despejar las dudas que suscitan algunas consideracionesefectuadas tanto por las resoluciones administrativas impugnadas en el procedimiento a quocomo por la Sentencia de instancia en relación con el sometimiento de la conductadenunciada al derecho de la competencia. Así, en cuanto al Tribunal de Defensa de laCompetencia, si bien afirma en principio el sometimiento de los actos administrativos a lasexigencias de la Ley de Defensa de la Competencia, deduce del artículo 10 de este cuerpolegal que sólo es posible sancionar a los agentes económicos y demás sujetos enumeradosen el mismo "debiéndose excluir, por tanto, la aplicación de la Ley de Defensa de laCompetencia a la Administración Pública cuando no actúa con tal carácter, en cuyo casoestará sujeta al Derecho Administrativo, pero no al principio de libre competencia". Y si bienexamina, pese a ello, si la conducta litigiosa está comprendida entre las prohibidas por elartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, descarta directamente la supuestainfracción de los artículos 6 y 7 por no haber sido realizada dicha conducta como operadoreconómico, sino como Administración pública, actuando en cumplimiento de los servicios deinterés público que le encomienda la Ley. Concluye por ello el regulador que la referidaactuación puede ser impugnada de acuerdo con criterios de legalidad ante esta jurisdicción,pero no ante los órganos de defensa de la competencia.Esta tesis es reiterada por la Sala juzgadora, que asumiendo el principio de sujeción dela actuación de la Administración pública a la legislación sobre competencia, rechaza lainfracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia por razones de fondo,mientras que descarta la de los artículos 6 y 7 por actuar la denunciada "como unaAdministración subordinada al cumplimiento de los fines de interés general que tieneencomendados, por lo que no le será de aplicación los artículos 6 y 7 de la LDC, aunque sílos de la normativa que regula la actuación de la Administración Pública".Frente a tal exclusión parcial del sometimiento de la actuación de las Administracionespúblicas al derecho de la competencia cuando actúan como tales administraciones públicas,hay que afirmar la plena sujeción de las mismas a dicha regulación, sin que pueda objetarse aello la dicción literal del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia como argumentael Tribunal de Defensa de la Competencia. En efecto, el que dicho precepto hable de agenteseconómicos no debe entenderse en el sentido de que sólo pueden ser sancionados deacuerdo con el mismo aquellos agentes sometidos al derecho privado y no al derechoadministrativo, sino como una referencia a cualquier sujeto que actúe en el mercado, aun enlos casos en los que las propias Administraciones públicas o los organismos y sociedades deese carácter lo hagan sometidos en mayor o menor medida al derecho administrativo. En estesentido, aunque en virtud de la ya mencionada disposición adicional sexta de la Ley deContratos de las Administraciones Públicas la sociedad codemandada esté sometida a losprincipios de publicidad y concurrencia y su actuación deba conceptuarse como sometida enparte al derecho administrativo, ello no obsta a que su actividad externa pueda ser enjuiciadaen todo caso desde la normativa de defensa de la competencia.Lo anterior no nos lleva necesariamente, sin embargo, a la estimación de los motivossegundo y tercero del recurso, pues el error en el que incurre la Sentencia impugnada noimplica que se hayan infringido los artículos 6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia.Dicha infracción sólo se habría producido si, en contra de lo que afirma la Sala juzgadora, laconducta denunciada resultase contraria a las previsiones de ambos preceptos, cuestión queexaminaremos en los fundamentos quinto y sexto de esta Sentencia.En estrecha relación con lo anterior debemos hacer una segunda observación en cuantoal alcance del procedimiento objeto de este recurso de casación. Lo que se ha planteado enel mismo es, precisamente, una denuncia ante los servicios de defensa de la competencia endefensa de la libre competencia y con base en la legislación específica del sector. Quiere ellodecir que, al versar el procedimiento en exclusiva sobre las cuestiones planteadas ante losórganos de defensa de la competencia y dentro de las atribuciones de éstos, quedannecesariamente fuera las cuestiones que puedan referirse directa y únicamente a laconformidad a derecho de la actuación denunciada desde la perspectiva del derechoadministrativo, las cuales habrían de plantearse directamente como tales ante los tribunalesde esta jurisdicción contencioso administrativa. No pueden, por tanto, ser objeto de nuestraconsideración todas aquellas objeciones que pudieran formularse a la actuación de Bilbao Ría2000, S.A., en relación con la regulación sobre contratación administrativa, salvo que setratase de cuestiones que, estando planteadas por las partes, tuviesen una directa relación odependencia con la propia normativa de defensa de la competencia." (fundamento de derechotercero)Por lo que respecta a la cláusula estipulada en el artículo 2 de la Ley deDefensa de la Competencia, también se ha pronunciado esta Sala estableciendoque no puede equipararse con una simple previsión o habilitación legal paraactuar en beneficio de una Administración Pública o entidad de carácter público.Ello supondría, precisamente, el exceptuarlas de manera genérica delsometimiento al derecho de la competencia pues, por principio, lasAdministraciones Públicas o entidades que ejercen poder público sólo actúan enejercicio de potestades atribuidas por la Ley. La cláusula del artículo 2 de la Leyde Defensa de la Competencia debe entenderse, por el contrario, como unaprevisión legal que autoriza a una conducta que, por sí misma, estaría incursa enlas prohibiciones del artículo 1 de la Ley. Sobre ello volveremos más adelante.Hay que partir, pues, del pleno sometimiento de los ColegiosProfesionales a la Ley y al Tribunal de Defensa de la Competencia -hoy Comisiónde la Competencia-, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácterpúblico o privado de las mismas. Por lo demás resulta claro que la función deordenación de las profesiones colegiadas y su regulación deontológica, así como,en concreto, el establecimiento de criterios sobre remuneración, todo ello concarácter vinculante, constituye una potestad de innegable carácter público, sin lacual no podría ser obligatoria para los colegiados.Pero es que, además, la propia Ley de Colegios Profesionales se encargade dejar sentado tal sometimiento de los Colegios a la regulación sobrecompetencia en las concretas funciones que nos interesan aquí, como la propiaSala de instancia se ve forzada a reconocer incluso a partir de su equivocadoplanteamiento. En efecto, el artículo 2.1 de la Ley de Colegios Profesionales,reproducido más arriba, establece que el ejercicio de la profesiones tituladas seha de realizar en régimen de libre competencia y, más específicamente todavía,se ordena que dicho ejercicio "estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios yfijación de su remuneración, a la Ley de Defensa de la Competencia y a la Leysobre Competencia Desleal". Y, por si hubiera alguna duda, el apartado 4 delmismo artículo estipula expresamente que "los acuerdos, decisiones yrecomendaciones de los Colegios con trascendencia económica observarán loslímites del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, sin perjuicio de que losColegios puedan solicitar la autorización singular prevista en el artículo 3 de dichaLey".Debe subrayarse además que los citados incisos derivan de la reforma dela Ley de Colegios Profesionales efectuada por la Ley 7/1997, de 14 de abril, deMedidas Liberalizadoras en materia de Suelo y de Colegios Profesionales. Desdela explicación dada en la exposición de motivos al propio tenor del nuevo texto delos preceptos referidos se pone en evidencia la específica intención del legisladorde que la actividad profesional de los colegios se ajuste a la regulación delderecho de la competencia.Digamos también que este sometimiento a la legislación nacional dedefensa de la competencia es independiente de lo que pueda establecer elderecho comunitario respecto de la admisibilidad de la conducta sancionada,cuestión a la que luego nos referiremos. Otra cosa es -y esto resulta ser la razónen la que, en definitiva, se apoya la Sentencia de instancia para exculpar alConsejo actuante de la infracción del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de laCompetencia- que la decisión del Consejo se limite a reproducir una decisiónestatal y no le fuese imputable, por tanto, la responsabilidad de haber adoptadouna conducta contraria al citado precepto. A ello nos referimos también másadelante.
SEXTO.- Sobre la inclusión de la conducta denunciada en el artículo 1 dela Ley de Defensa de la Competencia.Tanto el Servicio de Defensa de la Competencia en su informe-propuestacomo el Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución de 26 deseptiembre de 2.002, consideran que la conducta del Consejo General de laAbogacía consistente en haber aprobado el artículo 16 del Código Deontológicoincurre claramente en la prohibición del citado artículo 1 de la Ley de Defensa dela Competencia. El Tribunal, en la citada resolución, que es la impugnada en lainstancia, afirma:"4. El Tribunal considera acertada la valoración del Servicio porque, en efecto, la prohibicióncontenida en el art. 16 CDA, aprobado en sesión plenaria del Consejo General de laAbogacía el 30 de junio de 2000, infringe el art. 1 LDC al ser una decisión colectiva quetiene por objeto y efecto la fijación de honorarios mínimos de los abogados, impidiendo ladeterminación de los mismos mediante acuerdo libre entre abogado y cliente.5. Respecto de las alegaciones formuladas por el CGA, el Tribunal considera rechazable laque sostiene que no hay imposición de honorarios mínimos porque el art. 15 del propioCDA dice expresamente que los honorarios los fijan libremente abogado y cliente. ElTribunal estima que la citada declaración resulta meramente retórica ante la expresaprohibición limitativa de tal libertad contenida en el artículo 16 del propio Código.6. En cuanto a la alegación del CGA según la cual la prohibición del art. 16 CDA es endefensa de la Ley de Competencia Desleal (LCD), que proscribe la venta a pérdida,también debe rechazarse por resultar incorrecta la interpretación que el CGA hace del art.17 LCD. En efecto, dicho precepto expresamente establece en su apartado 2 que la ventaa pérdida se reputará desleal cuando pueda inducir a error a los consumidores,desacredite la imagen de un producto o establecimiento ajeno o cuando forme parte deuna estrategia para eliminar del mercado a los competidores. Evidentemente, ninguno deestos supuestos resulta acreditado en el presente caso. Pero es que, además, hay quetener en cuenta que, cuando un abogado se encarga de un caso, es decir, en el momentode concertar la venta de sus servicios profesionales, los resultados son inciertos y loscostes desconocidos. Así, aunque el abogado se comprometiera a no cobrar si pierde elcaso, la transacción que tuviera lugar entre abogado y cliente no podría reputarse de unaventa a pérdida, incluso si finalmente el caso llegara a perderse.7. Tampoco puede atenderse el planteamiento que hace el CGA cuando contradice alServicio con el argumento de que la independencia del abogado se vería menoscabadade no existir la limitación impuesta a la libre fijación de los honorarios de los abogados enel art. 16 CDA. En efecto, aunque se admitiera a efectos dialécticos que vincular loshonorarios de un abogado a los resultados obtenidos pudiera atentar a su independencia,la cuestión que se debate aquí no es ésta, pues el propio controvertido art. 16 CDAacepta que se dé tal vinculación. El citado Código Deontológico admite en dicho artículoque el abogado cobre en función de resultados, lo que no admite es que la cantidad asípercibida sea insuficiente para cubrir los costes. No puede sostenerse tampoco, comohace el CGA, que su pretensión era impedir que el abogado se «asocie» con el cliente.Eso lo permite expresamente en el art. 16 controvertido; lo que prohíbe el mismo es queesa «asociación» se haga en términos que no permitan cubrir al abogado la totalidad delos costes en que incurre para prestar el servicio. Es decir, no es ésta una discusión sobrela legalidad de la cuota litis, como parece pretender el CGA en su alegación. A pesar dela tajante afirmación con que comienza el art. 16 del Código Deontológico, la cuota litis escontemplada y admitida en el mismo aunque sólo en el supuesto de que el abogado ganeel caso, no cuando lo pierda. Se trata meramente de una restricción a la libre fijación dehonorarios acorde con la que la que figura en el apartado 4 del mismo artículo 16, segúnla cual, cuando la retribución de los servicios profesionales del abogado consista en lapercepción de una cantidad fija, su importe ha de constituir «adecuada, justa y dignacompensación a los servicios prestados». Se trata de una injustificada discriminación queafecta de modo importante a la competencia del sector, al constituir una barrera deentrada para los abogados menos experimentados. Ciertamente, el art. 16 del CódigoDeontológico de la Abogacía, al admitir la cuota litis, desnaturaliza el carácter de contratode prestación de servicios que venía siendo propio de la relación entre abogado y cliente,y lo aproxima al contrato de obra. Pero esta desnaturalización es obra del propio ConsejoGeneral que dio carta de naturaleza en el art. 16 de su Código Deontológico a ciertostipos de cuota litis.8. La circunstancia de que las normas dictadas por el Consejo de la Abogacía permitan queun abogado, en determinados supuestos, pueda prestar gratuitamente sus serviciosjurídicos no suaviza los efectos contrarios a la competencia de las comentadasrestricciones generales a la misma que se contienen en el artículo 2 del CódigoDeontológico de la Abogacía.9. En cuanto a la supuesta mayor permisividad del CGA español con respecto al CódigoDeontológico Europeo aprobado en Lyon el 28 de noviembre de 1998 por el CCBE,estima el Tribunal que cualquiera que sea la opinión que se tenga al respecto, no debeafectar a lo que haya de resolverse en el presente expediente.10. Finalmente, por lo que se refiere a la pretensión del CGA según la cual las resolucionesen materia de Derecho de la competencia han de tener en cuenta el contexto global en elque se adoptan, tal opinión es compartida por el Tribunal, si bien son muy diferentes delas del CGA las consecuencias que el propio Tribunal saca al respecto en este casoconcreto. En efecto, este Tribunal considera que el establecimiento de honorariosmínimos que implica la conducta probada del Consejo General de la Abogacía esparticularmente dañina para la competencia en este sector, en el contexto español actual,caracterizado por un nivel elevado de paro entre los abogados jóvenes, porque perjudicaparticularmente la entrada en el mercado de abundantes abogados que empiezan sucarrera profesional y que, por ello, podrían estar más dispuestos, en general, que losabogados de solvencia profesional acreditada, a cobrar unos honorarios profesionalesque no cubrieran sus costes cuando no ganasen los casos a ellos confiados.11. Por todo lo cual, el Tribunal considera acreditado que el Consejo General de la abogacíaha infringido el art. 1 LDC, al haber adoptado una decisión colectiva para establecerhonorarios mínimos de los abogados, impidiendo que los precios de los mismos se fijenlibremente por negociación entre abogado y cliente. Procede declararlo así e imponer adicho Consejo General las correspondientes sanciones." (fundamentos de derecho 4 a11)La Sentencia recurrida, por su parte, en realidad no niega que dichaconducta quede comprendida entre las prohibidas por el artículo 1.1.a) de la Leyde Defensa de la Competencia. Ahora bien, centra su análisis y funda su decisióndesde la perspectiva de que el Consejo General de la Abogacía ha ejercido suscompetencias de ordenación de la conducta de los colegiados asumiendo unadecisión del propio Estado -ya que el precepto en litigio es reproducción de otroprecepto contenido en una norma estatal, el Estatuto de la Abogacía, al habersido éste aprobado por Real Decreto-, con lo que tal decisión quedaría al margende la Ley 16/1989 y fuera del control del Tribunal de Defensa de la Competencia.Ahora bien, aunque la Sentencia no aborde de manera frontal estacuestión -pese a que parezca asumir el criterio de la resolución impugnada-, espreciso examinarla en este punto, pues de ella depende la estimación o no delmotivo. Esto es, si la conducta sancionada no es contraria al artículo 1.1.a) de laLey de Defensa de la Competencia, sobraría cualquier análisis ulterior y habríaque desestimar el motivo y respetar el fallo estimatorio de la Sentencia deinstancia, ya que aunque ésta se basara en otras razones (la previa decisión delEstado en el mismo sentido que la adoptada por el Consejo General de laAbogacía), la resolución sancionadora habría infringido por aplicación indebida elcitado precepto de la Ley de Defensa de la Competencia, en contra de lo quesostiene el recurrente.El artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia de 1.989 diceasí:"Artículo 1. Conductas prohibidas.1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada oconscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto deimpedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, enparticular, los que consistan en:a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comercialeso de servicio."Por cuota litis se ha entendido tradicionalmente un procedimiento deminutar los honorarios profesionales en función de los resultados obtenidos conel pleito, de tal manera que el Abogado minutaría -al margen de otras posiblespartidas como gastos o costas procesales- un porcentaje convenido del valoreconómico de tales resultados, de ser éstos positivos, y nada -como cuota litisencaso contrario. Aunque la cuota litis esté asociada principalmente aprocedimientos en los que se reclaman cantidades monetarias (típicamente,indemnizaciones de cualquier naturaleza o litigios laborales), también puedeemplearse en pleitos en los que se pretenden otros resultados beneficiosos parael litigante; por otra parte, la propia remuneración del Abogado puede no sernecesariamente una cantidad de dinero, sino también una contraprestación enespecie.De acuerdo con el artículo 16 del Código Deontológico, lo que se prohíbeno es la cuota litis como procedimiento para determinar los honorarios delLetrado, sino tan sólo una modalidad, lo que se denomina "cuota litis en sentidoestricto", con lo que se quiere expresar que dichos honorarios consistiríanúnicamente en un determinado porcentaje de los beneficios obtenidos, sincontemplar ninguna contraprestación por la labor profesional realizada en casode que se pierda el pleito. Así se prohíbe la cuota litis en sentido estricto en lossiguientes términos:"Artículo 16.- Cuota litis:1.- Se prohíbe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, que no está comprendida en elconcepto de honorarios profesionales.2.- Se entiende por cuota litis, en sentido estricto, aquel acuerdo entre el Abogado y sucliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtud del cual el cliente secompromete a pagar al Abogado únicamente un porcentaje del resultado del asunto,independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien ovalor que consiga el cliente por el asunto."Y se precisa que no es cuota litis y, por tanto, no queda prohibido:"3.- No es cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar unos honorarios alternativos segúnel resultado del asunto, siempre que se contemple el pago efectivo de alguna cantidad quecubra como mínimo los costes de la prestación del servicio jurídico concertado para elsupuesto de que el resultado se a totalmente adverso, y dicha cantidad sea tal que, por lascircunstancias concurrentes o las cifras contempladas, no pueda inducir razonablemente aestimar que se trata de una mera simulación."Así como también se permite cualquier otra forma de minutar siempreque se retribuya el trabajo profesional:"4.- La retribución de los servicios profesionales también pueden consistir en la percepciónde una cantidad fija, periódica, o por horas, siempre que su importe constituya adecuada,justa y digna compensación a los servicios prestados."En definitiva, el pacto que se prohíbe bajo la denominación de cuotalitis en sentido estricto es la minutación por resultados que no suponga unacantidad mínima que pueda considerarse una contraprestación justa deltrabajo realizado. Esto es, se impone como honorarios obligatorios unaretribución mínima, aunque no se cuantifique, que se define como una"adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados".Pues bien, una regulación semejante supone, en primer lugar, que noqueda prohibida la cuota litis como sistema de minutar los honorariosprofesionales del Abogado, pues resulta admisible acordar el cobro segúnresultados siempre que se incluya en todo caso una cantidad mayor o menorcomo contraprestación por la labor profesional realizada. Esto tiene comoconsecuencia que no es posible admitir el argumento formulado por la entidadcodemandada de que la cuota litis en sentido estricto supone una coincidenciade intereses entre el Letrado y el cliente, comunidad de intereses que podríaprivar a éste de su independencia en el cumplimiento de su labor profesional,convirtiéndole más bien en un socio en el pleito unido por un común interés enobtener un resultado positivo. Y no puede admitirse porque dicha "comunidadde intereses" se admite plenamente en todos aquellos casos en los que haycuota litis, aunque no sea "en sentido estricto". Esto es, no porque exista unaparte de la minuta que sea independiente del resultado deja de participar elAbogado en los beneficios obtenidos en caso de que se gane el pleito y detener ese interés común con el cliente al margen de lo que pueda constituirestrictamente la remuneración por su labor profesional.En segundo lugar, ello quiere decir que lo que se prohíbe, en realidad,no es tanto cobrar por resultados, sino más bien cobrar sólo por resultados, porel riesgo de que esto suponga no obtener una remuneración razonable por lalabor profesional, es decir, por el riesgo de que no se llegue a cobrar nada porella o sólo una cantidad manifiestamente inferior a lo que pudiera entendersecomo unos honorarios mínimos razonables.La consecuencia es que la prohibición de la cuota litis en sentidoestricto supone imponer la obligación de minutar al menos unos honorariosprofesionales mínimos que puedan ser considerados razonables o suficientes,con independencia de que además se pueda haber pactado unacontraprestación según resultados. Lo cual resulta contrario a la supuestalibertad de fijación de honorarios proclamada por el propio CódigoDeontológico en el artículo 15, apartado 1, primer párrafo, cuando se estableceque "la cuantía y régimen de los honorarios será libremente convenida entre elcliente y el abogado con respeto a las normas deontológicas y sobrecompetencia desleal". Esa libertad de cuantía y régimen tiene, por tanto ycomo consecuencia del artículo 16 del propio Código, el límite de que nopuede acordarse pactar una remuneración u honorarios basadaexclusivamente en los resultados del pleito. Y resulta evidente que resultairrelevante a estos efectos que el propio Código estipule que la cuota litis ensentido estricto "no está comprendida en el concepto de honorariosprofesionales", declaración que es puramente retórica. Con semejanteafirmación se pretende defender la proclamación de libertad de honorarios yaque, por definición, se declara que la cuota litis en sentido estricto no puedereputarse como honorarios profesionales. Sin embargo, el acuerdo de minutarestrictamente por resultados es, sin duda y al margen de declaracionesretóricas, un pacto sobre remuneración profesional, aunque implique para elLetrado el riesgo de no cobrar nada o una cantidad inferior a lo que pudierarepresentar su labor profesional. Pero semejante riesgo no le priva de ser,materialmente, un pacto sobre remuneración de dicha labor profesional que elCódigo Deontológico prohíbe en contra de la libertad que proclama y por elsimple procedimiento de considerar que dicho pacto queda fuera de la nociónde honorarios profesionales.En definitiva, la prohibición de la cuota litis en sentido estricto implica laobligación de fijar unos honorarios mínimos con independencia de losresultados y se excluye, por el contrario, con carácter general no cobrar ocobrar exclusivamente por resultados. Y paralelamente se limita la libertad defijación de cuantía y forma de cobrar en esa misma medida, puesto que tallibertad implica la posibilidad de no cobrar en caso de pérdida del pleito o deotros pactos entre cliente y abogado.Semejante conclusión evidencia que la prohibición de la cuota litis ensentido estricto choca frontalmente con lo establecido en el artículo 1.1.a) de laLey de Defensa de la Competencia que prohíbe la fijación directa o indirecta deprecios así como la de otras condiciones comerciales o de servicio. No cabeduda, en efecto, que la prohibición de la que se habla supone una fijaciónindirecta de precios mínimos que impide la libertad por parte del profesional decondicionar su remuneración a un determinado resultado positivo. Suponetambién y por ello mismo una limitación en cuanto a las condiciones en que sepresta el servicio profesional. Por las mismas razones se incumple lo prevenidoen la Ley de Colegios Profesionales al determinar que el ejercicio de lasprofesiones colegiadas se ha de realizar en régimen de libre competencia ysujeto "en cuanto a la oferta de servicios y la fijación de su remuneración" a lasprevisiones de la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 2.1, segundopárrafo) y, que los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegioscon trascendencia económica han de observar los límites del referido artículo 1de la Ley de Defensa de la Competencia.
SÉPTIMO.- Sobre la aplicación del artículo 2 de la Ley de Defensa dela Competencia.Según vimos en el fundamento de derecho cuarto de esta Sentencia,una vez constatado que la conducta sancionada es contraria al artículo 1 de laLey de Defensa de la Competencia, debemos examinar si puede ampararse enla cláusula de excepción establecida en el artículo 2 del mismo cuerpo legal.El artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, en su versiónoriginal de 1.989, estipulaba en su apartado 1 que"Artículo 2. Conductas autorizadas por Ley.1. Las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones,recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una Ley o de lasdisposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una Ley."Tras la reforma operada mediante la Ley 52/1999, de 28 de diciembre,se suprimió, aparte de otras modificaciones, la referencia a las disposicionesreglamentarias, de forma que sólo quedaban exentas las conductas queresultasen de la aplicación de una ley:"Artículo 2. Conductas autorizadas por Ley.1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materiade defensa de la competencia, las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a losacuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de unaley.Por el contrario, serán de aplicación a las situaciones de restricción de competenciaque se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por laactuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal."[segundo párrafo introducido por el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio]En el momento de aprobarse el Código Deontológico (30 de junio de2.000) estaba ya en vigor la redacción dada por la Ley 52/1999, por lo que novaldría para eximir a una conducta de la prohibición del artículo 1 el que lamisma fuera consecuencia de previsiones reglamentarias, sino que deberíaderivar directamente de una previsión legal. En la ahora vigente Ley deDefensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio), la excepción semantiene en los mismos términos ("las prohibiciones del presente capítulo nose aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley").Pues bien, ya hemos anticipado antes, al rechazar la argumentación dela Sala de instancia, que no puede equipararse esta cláusula de excepción conla necesaria habilitación legal para actuar que necesitan las Administracionespúblicas o las entidades de cualquier tipo que se encuentren sujetas al derechoadministrativo en todo o en parte de su actividad. Semejante interpretaciónsupondría sin más una exclusión genérica de su sometimiento a la Ley deDefensa de la Competencia que choca con el carácter general de suregulación y que privaría de sentido a la propia previsión excepcional delartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. En efecto, si ésta ha detener un contenido normativo es precisamente el de exceptuar de lasprevisiones del artículo 1 de dicha Ley aquellas conductas concretas que ellegislador quiere dejar fuera de dichas prohibiciones, no exceptuar toda laactuación de las Administraciones y entes sometidos al derecho público, lo queno se deriva de ningún precepto de la Ley de Defensa de la Competencia y setendría que haber dicho de manera inequívoca.Pero más allá todavía, hemos dicho en precedentes resoluciones quesemejante cláusula está destinada a exceptuar de manera directa y específicaconductas concretas que por sí mismas estarían incursas en las prohibicionesdel artículo 1. Así, en la Sentencia de 27 de octubre de 2.005 (RC8.093/2.002), hemos dicho:"QUINTO.- Sobre la alegada infracción del artículo 1.1.d) de la Ley de Defensa de laCompetencia.Una vez rechazada la tesis de las entidades actoras, sin embargo, resulta necesariocomplementar las afirmaciones anteriores con otras consideraciones relevantes desde elpunto de vista de la defensa de la competencia. En efecto, el hecho de que estos contratosse encuentren amparados por el artículo 11 de la Ley de Reforma Universitaria y sean, enese sentido, conformes a derecho, no quiere decir que por ello sean sin más conformescon el derecho de la competencia. O, dicho de otro modo, el artículo 11 de la Ley deReforma Universitaria ampara dichos contratos, pero no de manera específica desde laperspectiva del derecho de la competencia, esto es, no desde la perspectiva del artículo2.1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Este precepto tiene un alcance mucho máscircunscrito, pues se refiere de manera directa a acuerdos, decisiones, recomendaciones yprácticas que por sí mismas estarían incursas en el artículo 1 de la propia Ley pero que,por estar contempladas en una Ley o en las disposiciones reglamentarias dictadas en suejecución, quedarían amparadas frente a dicho artículo 1. Se refiere pues el artículo 2.1 dela Ley de Defensa de la Competencia a una Ley que específicamente autorice acuerdos,decisiones, recomendaciones y prácticas que, de no ser por su mediación, estaríanincursos en las prohibiciones del artículo 1.Así pues, frente a lo que erróneamente se afirma en la Sentencia de instancia, elartículo 11 de la Ley de Reforma Universitaria no es una de las leyes a las que se refiere elartículo 2.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, pues no habilita a un comportamientoque por si mismo incurra en las prohibiciones del artículo 1 de la Ley de Defensa de laCompetencia, sino que su alcance es autorizar dichos contratos en términos generales, porejemplo a los efectos de la compatibilidad de la actividad de los profesores con sudedicación académica. En la perspectiva del derecho de la competencia tales contratospodrán ser o no contrarios a derecho en función de sus características, el mercado en elque se realicen y su relevancia en el mismo y demás circunstancias que sean deconsideración, lo que habrá de comprobarse en cada caso de manera específica. Esto es,el artículo 11 de la Ley de Reforma Universitaria tiene un objetivo distinto al de una ley queautorice una conducta en principio prohibida por el derecho de la competencia y es, porconsiguiente, neutro desde esta perspectiva. [...]" (fundamento de derecho quinto)En aplicación de la anterior doctrina (que por el supuesto de hechocontemplado se refería a la versión original del precepto) debemos excluirasimismo que la previsión legal de la Ley de Colegios Profesionales quehabilita a éstos a regular el ejercicio de la profesión suponga una cláusula legalque exceptúe de las prohibiciones del artículo 1 de la Ley de Defensa de laCompetencia a las normas de ordenación profesional o deontológicas dictadaspor los órganos colegiales. En particular, las habilitaciones contenidas en elartículo 5, letras i) y ñ) no suponen la previsión de ninguna conducta contrariaa las prohibiciones del artículo 1 de la citada Ley reguladora de lacompetencia, sino tan sólo la habilitación genérica para dictar normas sobre lasmaterias previstas en dichos apartados sobre la ordenación de la profesión y elestablecimiento de baremos orientativos de honorarios:"Artículo 5Corresponde a los Colegios Profesionales el ejercicio de las siguientes funciones, ensu ámbito territorial:[...]i) Ordenar en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de los colegiados,velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de losparticulares y ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial.[...]ñ) Establecer baremos de honorarios, que tendrán carácter meramente orientativo."Así pues, rectificamos en el sentido antedicho el criterio mantenido enla Sentencia de 3 de marzo de 2.003 (Recurso ordinario 496/2.001) -luegoseguido en las Sentencias de 1 de junio de 2.003 (Recurso ordinario494/2.001) y 17 de diciembre de 2.003 (Recurso ordinario 483/2.001)- en laque, en relación con el artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía, deparejo contenido al artículo 16 del Código Deontológico, dijimos:"NOVENO.- [...] Al igual que hicimos al tratar de la publicidad, debemos recordar aquíque la Ley de Defensa de la Competencia aplicable a la fijación de las remuneraciones delos Abogados lo es en toda su integridad y que por lo tanto también aquí son válidas lasexcepciones a su artículo primero que merezcan la calificación de "conductas autorizadaspor Ley" que se regulan en su artículo segundo, siendo por eso que -según hemosrecordado el exponer nuestro criterio sobre ciertas restricciones a la publicidad de losAbogados-, si la Ley de Colegios Profesionales autoriza a éstos a reglamentar lasrespectivas profesiones "velando por la ética y por el respeto debido a los derechos de losparticulares", la eventual colisión de intereses entre la libre competencia que por mandatolegal ha de presidir la fijación de las remuneraciones de los Abogados y las potestadesreglamentarias que la Ley otorga a las Corporaciones colegiales, han de resolverseatendiendo a determinar si efectivamente la delimitación del supuesto normativo concretoque se reglamenta encuentra justificación legal que permita integrarlo, desde el punto devista de la competencia, en la noción de conducta autorizada por Ley, habida cuenta queésta comprende también las descritas en "las disposiciones reglamentarias que se dictenen aplicación de una Ley".Pues bien, ateniéndonos a estos parámetros, nos encontramos que dentro de nuestrosistema jurídico la actividad del Abogado ha sido calificada con uniforme reiteración comoun supuesto del contrato de arrendamiento de servicios, con las modulaciones yespecialidades derivadas de que esta figura contractual se desarrolla en el delicadísimoámbito de auxiliar o cooperador esencial de la Administración de Justicia a que hemosaludido al comentar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 defebrero de 1994.Esta caracterización de las prestaciones que el Abogado hace a su cliente en la víaprocesal, por su propia naturaleza excluye en nuestro sistema la idea de convertir alabogado en titular de un contrato de obra o de empresa, en el que su papel de prestadorde un servicio esencial para el correcto funcionamiento del poder judicial del Estado loconvierta en exclusivo financiador del riesgo que siempre implica la decisión de iniciar unproceso, pudiendo llegar así a comprometer implícitamente su independencia de criterio alasesorar al cliente, al hacer pasar a primer plano no el riesgo de éste, sino el asumidopersonalmente por él.Es por esta razón que situados en el contexto de la concepción de la Abogacía querige en nuestro sistema, la mínima restricción a la libre competencia que supone laprohibición del pacto de cuota litis en sentido estricto halla suficiente respaldo legal en quesu admisión no es que atentase a la dignidad de la Abogacía, sino que sobre tododesdibujaría el concepto mismo de tal actividad profesional y no respetaría debidamentelos derechos de los particulares, que en determinadas circunstancias podrían verseabocados a constituirse en meros instrumentos de la conducta empresarial de losabogados." (fundamento de derecho noveno in fine)La conclusión a la que llegamos ahora es tanto más clara si se atiendeal tenor completo del artículo 2.4 de la Ley de Colegios Profesionales, ya queeste precepto muestra con toda claridad la posibilidad de que los acuerdos,decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica -como el precepto que se discute del Código Deontológico- quedenexceptuados de las limitaciones del artículo 1 de la Ley de Defensa de laCompetencia. En efecto, por un lado, el párrafo primero, junto con elsometimiento a los límites del artículo 1 de esta Ley, expresamente señala queello es "sin perjuicio de que los Colegios puedan solicitar la autorizaciónsingular prevista en el artículo 3 de dicha Ley". Pues bien, se comprendefácilmente que no tendría ningún sentido aludir a esta posibilidad si pudieraentenderse que basta la simple autorización del artículo 5.i) y ñ) de la propiaLey para que tales conductas quedasen exceptuadas del artículo 1 de la Leyde Defensa de la Competencia: la solicitud de autorización sería rigurosamenteinútil en caso de que la propia Ley exceptuase de modo genérico dichasconductas.Por otra parte, en el párrafo segundo del propio artículo 2.4 secontempla una excepción específica que sí hay que catalogar como una de lascomprendidas en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia,aunque referida a los Colegios Profesionales de Médicos: dicho párrafoexceptúa directamente -sin necesidad de solicitar la correspondienteautorización singular- a los convenios que en representación de los colegiadospuedan establecer dichos Colegios con las entidades de seguro libre deasistencia sanitaria para la fijación de honorarios relativos a determinadosservicios. Se trata de una previsión legal que autoriza una determinadaconducta concreta que, de lo contrario, quedaría dentro de las prohibidas porel artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.
OCTAVO.- Sobre la admisibilidad de la cuota litis en derechocomparado y en el derecho comunitario.Ha aducido la parte codemandada en fases anteriores a la casaciónque la prohibición de la cuota litis en sentido estricto es común en nuestroentorno jurídico. Así, se menciona en la exposición de motivos del CódigoDeontológico que el Consejo Consultivo de los Abogados Europeos (ConseilConsultatif des Barreaux Européenss, CBBE), máximo órgano representativode la Abogacía ante las instituciones de la Unión Europea, aprobó el 28 denoviembre de 1.998 el Código Deontológico Europeo, y en el artículo 1 delCódigo objeto de este litigio se establece la obligación para los abogadosespañoles de respetar los principios establecidos en el mismo. Y,efectivamente, el artículo 3.3 de dicho Código europeo prohíbe el pacto decuota litis, si bien lo admite -considerando que entonces no es pacto de cuotalitis- cuando la remuneración por resultados pactada "se fije de conformidad auna tarifa oficial de Honorarios o si es aprobado o admitido por una autoridadcompetente que tenga jurisdicción sobre el Abogado" (artículo 3.3.3).Sin embargo, esta circunstancia, así como la posible prohibición delpacto de cuota litis, en términos más o menos rigurosos en otros países denuestro entorno jurídico cultural, resulta irrelevante a la hora de resolver elpresente asunto, en el que lo que se dilucida es si dicho pacto es contrario a laley nacional, en particular a la Ley de Defensa de la Competencia y a la Ley deColegios Profesionales.También resulta pertinente hacer una referencia a la admisibilidad delpacto de cuota litis en el derecho comunitario, en el bien entendido de que talposibilidad no es óbice para una prohibición por el derecho nacional desde laperspectiva de la defensa de la competencia. La Sentencia del Tribunal deJusticia de 19 de febrero de 2.002 (asunto C-309/99) en la que se apoyaampliamente la Sentencia aquí impugnada no versa ni se pronuncia sobre estacuestión; la Sala de instancia se limita a aplicar la tesis de dicha resolución deque una decisión colectiva por parte de una asociación profesional concapacidad regulatoria, aun estando sometida al derecho de la competencia ysiendo contraria al mismo, no originaría responsabilidad para dicha instituciónen el caso de que se limitase a asumir criterios de interés general previamentedecididos por el Estado.El Tribunal de Justicia se ha pronunciado recientemente, sin embargo,en un asunto sobre fijación de honorarios mínimos que resulta mucho máspróximo al presente recurso y que es alegado por la entidad colegial opuesta alrecurso. En efecto, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2.006 (asuntosacumulados C-94/04 -caso Cipolla- y C-202/04) el Tribunal examina diversascuestiones planteadas en torno a la compatibilidad con diversos preceptos delTratado de la Comunidad Europea (artículos 10, 81, 82 y 49 del Tratado) de lafijación de un límite mínimo para los honorarios profesionales de los Abogadospor una normativa estatal que asumía un baremo elaborado por un Consejo deColegios de Abogados, el cual fijaba un límite mínimo de honorarios obligatorioque no admite excepciones.El Tribunal responde a las diversas cuestiones planteadas salvando lacompatibilidad de una regulación semejante con el Tratado. En síntesis, elTribunal afirma por un lado que dado el procedimiento de aprobación de dichanormativa -que en última instancia dependía de la voluntad del Estado- nocabía entender que el Estado italiano hubiese renunciado a ejercer susfacultades en materias de trascendencia económica -lo que tendría laconsecuencia de privar de carácter estatal a dicha normativa-; y, por otro lado,que dada la intervención judicial en la liquidación de honorarios que, en últimoextremo, podía separarse motivadamente de los límites mínimos del baremo,no se podía reprochar a dicho Estado desde la perspectiva del artículo 10 delTratado que impusiera o favoreciera prácticas colusorias contrarias al artículo81 o abusos de posición dominante prohibidos por el artículo 82. Enconsecuencia, una normativa semejante no resultaba contraria a los artículos10, 81 y 82 del Tratado (parágrafos 44 a 54 y declaración 1).Por otro lado, el Tribunal examina si el artículo 49 del Tratado, sobrelibre prestación de servicios admite una normativa como la que se ha descrito.Aunque aquí la perspectiva no es la del derecho de la competencia sino lacitada de la libre prestación de servicios, las precisiones que efectúa elTribunal son de indudable interés para el caso de autos. Por un lado, elTribunal considera sin género de dudas que una normativa de fijación dehonorarios mínimos obligatorios es contraria al citado artículo 49 del Tratado,el cual se opone a toda discriminación por razón de la nacionalidad ya que laprohibición de apartarse contractualmente de los honorarios mínimos fijadospor el baremo puede dificultar el acceso de los abogados establecidos en unEstado distinto de la República Italiana al mercado italiano de serviciosjurídicos (parágrafos 58 a 60). Ahora bien, seguidamente el Tribunal admiteque dicha restricción resultaría admisible si responde a razones imperiosas deinterés general (parágrafo 61) y, con severas reservas, admite que seríanaceptables las razones esgrimidas por el Estado italiano para justificar elbaremo de honorarios mínimos, en particular el peligro de una competenciaexcesiva que deterioraría la calidad de los servicios jurídicos en detrimento delos consumidores y de la buena administración de justicia (parágrafos 62 a 64),siempre "que la medida nacional controvertida en el litigio principal [el baremocontrovertido] sea adecuada para garantizar la realización del objetivo quepersigue y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo" (parágrafos 64 a66).Finalmente, el Tribunal, en línea con su práctica habitual, defiere a losTribunales nacionales la apreciación de si concurren las circunstancias queharían admisible una regulación sobre honorarios que, por sí propia, resultaríacontraria a la libertad de servicios, esto es, si el establecimiento de unoshonorarios mínimos obligatorios constituyen una medida idónea yproporcionada para alcanzar los objetivos de protección de los consumidores yde buena administración de justicia o si otras medidas como las normasprofesionales pudieran ser suficientes para alcanzar dichos objetivos(parágrafos 68 a 70 y declaración 2).En definitiva, el Tribunal ha validado la admisibilidad bajo ciertascondiciones de una intervención en los precios de los servicios prestados porlos Abogados consistente en la fijación por el Estado, a partir de una normativade los Colegios profesionales, de honorarios mínimos vinculantes desde laperspectiva tanto de la competencia (artículos 10, 81 y 82 del Tratado de laComunidad Europea) como de la libertad de prestación de servicios (artículo49), si bien encomendando a los Tribunales nacionales la verificación de si talnormativa se ajusta a los cánones de idoneidad, proporcionalidad y otros decarácter sustantivo explicitados por el propio Tribunal de Justicia. Ahora bien,semejante conclusión no debe hacer olvidar que el Tribunal no duda enconsiderar que semejante aprobación estatal de un baremo de honorariosmínimos es una medida en sí misma contraria a la libertad de servicios(parágrafos 58 a 60), y que si no se dieran ciertas circunstancias presentes enla concreta regulación italiana -como la intervención judicial en la liquidación dehonorarios con posibilidad de separarse de los mínimos fijados por el baremotalintervención resultaría contraria a la obligación del Estado de no favorecerprácticas colusorias o posibles abusos de posición dominante (parágrafos 50,51 y 53).Para finalizar con esta referencia al derecho comunitario, desde laperspectiva del caso que nos ocupa y al margen ya de la relevancia de lasafirmaciones del Tribunal de Justicia que se han reseñado, es preciso señalarque la declaración de la admisibilidad de la medida controvertida en laSentencia Cipolla no es un criterio relevante a la hora de valorar si el derechoespañol de la competencia admite o no una intervención de naturalezarelativamente análoga como la del Código Deontológico, y ello por variasrazones. En primer lugar, porque el Tribunal de Justicia declara admisible ladecisión estatal italiana sólo en función de ciertas circunstancias que paliansus efectos contrarios al derecho de la competencia y a la libertad de servicios.En segundo lugar, porque el propio Tribunal de Justicia se remite a lasautoridades judiciales nacionales para que valoren si concurren lascircunstancias que hacen admisible una decisión semejante. Por último,porque en principio nada impide que el legislador español adopte un criteriomás estricto que el del propio Derecho comunitario en relación con conductaso medidas contrarias a la competencia.
NOVENO.- Sobre la prohibición de la cuota litis en el Estatuto Generalde la Abogacía y la Sentencia de este Tribunal de 3 de marzo de 2.003.Como ya se ha dicho más arriba, el argumento decisor de la Sentenciarecurrida es que el artículo 16 del Código Deontológico que se discute esreproducción del artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Españolaaprobado por Real Decreto 685/2001, de 22 de junio, y, por consiguiente, setrata de uno de los "supuestos señalados por el Tribunal de Luxemburgo[Sentencia de 19 de febrero de 2.002, parágrafos 68 y 69], cuando el Estadose reserva la decisión última sobre las normas emanadas de las asociacionesprofesionales, por lo que tales normas tienen carácter estatal y no estánsometidas a las normas aplicables a las empresas".Por tanto, sigue la Sala de instancia,"[...] la regulación de honorarios cuando se haga por normativa estatal en los términosexpuestos, no está sometida al TDC, según lo razonado, siendo de aplicación lo dispuestoen el artículo 2.1 de la Ley 7/1997 en todos aquellos supuestos en los que sobre loshonorarios no incida norma estatal.En conclusión, el contenido del artículo 16 que dio origen al presente recurso, encuanto reproduce una disposición contenida en una norma estatal -pues el Estatuto de laAbogacía se aprueba por real Decreto-, queda fuera del control del TDC, al no aplicarse elDerecho propio de las empresas y agentes económicos que es el ámbito de aplicación dela Ley 16/1989."El Código Deontológico se aprobó el 30 de junio de 2.000, conanterioridad al Estatuto General de la Abogacía, aprobado como se ha dichopor el Real Decreto 685/2001, de 22 de junio. En consecuencia, si bien suartículo 16.1 y 2 coincide en términos prácticamente idénticos con el artículo44.3 del Estatuto, no puede afirmarse que sea reproducción de éste sino, entodo caso, al contrario. Quiere esto decir que la decisión que en su momentoadoptó el Consejo General de la Abogacía no puede ampararse en una normaposterior, y puede perfectamente ser enjuiciada por sí misma desde laperspectiva de los preceptos que ya se han señalado de las Leyes de Defensade la Competencia y de los Colegios Profesionales. En todo caso se podríaplantear las consecuencias sobre dicho enjuiciamiento de la aprobaciónposterior por Real Decreto del Estatuto General de la Abogacía, lo que no seránecesario por las razones que vemos en este mismo fundamento.Por otra parte, el hecho de que desde la perspectiva del derechocomunitario una decisión de una asociación profesional asumida por el Estadono le sea imputable a aquélla no tiene las consecuencias para el caso queextrae la Sala de instancia. Por un lado, por la sucesión temporal de hechosque ya se ha indicado. Pero, sobre todo, porque en el supuesto litigioso que seexamina existe un problema de legalidad que no tiene correlato en elplanteamiento comunitario acogido por la Sala de instancia, y es que laaprobación por Real Decreto del Estatuto de la Abogacía no puede prevalecer,en contra del principio de jerarquía normativa, sobre lo establecido en las leyesde Defensa de la Competencia y de los Colegios Profesionales. Ahora bien, esverdad que en este último caso la Sentencia de instancia invoca las Sentenciasde esta Sala ya mencionadas de 3 de marzo de 2.003 (Recurso ordinario496/2.001) y de 1 de junio de 2.003 (Recurso ordinario 494/2.001), quedeclararon conforme a derecho el artículo 44.3 del Estatuto General de laAbogacía Española. En la Sentencia de 3 de marzo de 2.003 -cuyospronunciamientos luego se reiteran en las de 1 de junio y 17 de diciembre delmismo año- se sigue el criterio de que la previsión del artículo 2 de la Ley deDefensa de la Competencia resultaba aplicable al caso en virtud de lahabilitación normativa prevista en la Ley de Colegios Profesionales para dictarnormas reguladoras del ejercicio de la profesión. Se entendía así que dichahabilitación era suficiente como para considerar que la prohibición de la cuotalitis en sentido estricto contenida en el Código Deontológico -elaborado por laspropias corporaciones colegiales aunque luego aprobado por Real Decretoencajabaen la noción de conducta autorizada por la Ley (fundamento jurídiconoveno reproducido más arriba). Pues bien, según se ha justificadoampliamente en el fundamento de derecho séptimo de esta Sentencia, dichocriterio se rectifica ahora en el sentido opuesto, por lo que en ningún casoresulta posible aplicar al caso presente la doctrina fijada entonces, la cualprecisamente modificamos. Debe señalarse asimismo que, si bien la citadaSentencia de 3 de marzo de 2.003 también efectúa consideracionessustantivas en el sentido de justificar la prohibición de la cuota litis en sentidoestricto en pro de una mejor garantía de la prestación de los servicios de losabogados, su ratio decidendi en esta cuestión es la mencionada de laaplicación de la cláusula de excepción del artículo 2 de la Ley de Defensa de laCompetencia, no dichas consideraciones.A la inversa, tampoco es posible ahora efectuar ningúnpronunciamiento sobre el artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía,puesto que dicha disposición queda fuera del ámbito de este procedimiento. Esobvio, sin embargo, que el juicio que resultaría de aplicar a dicho precepto elcriterio interpretativo que ahora seguimos sería contrario al adoptado en sumomento. Este cambio de criterio habría de plasmarse, en su caso y de nohaber modificaciones relevantes en el bloque normativo ahora considerado, enfuturos supuestos de aplicación del citado precepto del Estatuto General de laAbogacía.Digamos por último que la interpretación adoptada en esta Sentenciaes acorde también con el criterio mantenido por la Sala de lo Civil de esteTribunal, que en su reciente Sentencia de 29 de mayo de 2.008 (RC2.693/2.001) y desde la perspectiva de la competencia desleal, rechaza que elpacto de cuota litis pueda reputarse como una cláusula contraria a las leyes, lamoral o el orden público -lo que ya había sido afirmado en la Sentencia de 13de mayo de 2.004 (RC 1.756/1.998)-.
DÉCIMO.- Sobre la sanción impuesta y el requisito de la culpabilidad.De conformidad con lo dicho hasta el momento procede estimar elrecurso de casación, casando y anulando la Sentencia recurrida. Ya enposición de Sala de instancia y de acuerdo con lo estipulado por el artículo95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, debemos resolver lo planteado en elrecurso contencioso-administrativo dentro de los términos en que apareceplanteado el debate.Por las mismas razones que justifican la estimación del recurso decasación procede desestimar el recurso contencioso administrativo formuladopor el Consejo General de la Abogacía Española contra la Resolución delTribunal de Defensa de la Competencia de 26 de septiembre de 2.002 en loque se refiere a su impugnación de los tres primeros puntos de la misma. Enellos se declaraba que la adopción por parte de la entidad recurrente, alaprobar el artículo 16 del Código Deontológico, de una decisión prohibida porel artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al impedir que losprecios de los servicios de los abogados se fijen libremente por negociaciónentre abogados y clientes (primer punto); se intimaba al Colegio para quemodificase el referido precepto del Código Deontológico (segundo punto); y leimponía al Consejo colegial sancionado la obligación de publicar la resoluciónsancionadora de acuerdo con los términos que se indican (tercer punto). Comoconsecuencia del rechazo de la impugnación de los anteriores puntos, procededesestimar también la de los puntos quinto y sexto, que imponen sendasmultas coercitivas en garantía del cumplimiento de lo estipulado en los puntossegundo y tercero.Ahora bien, el Consejo General de la Abogacía en sus conclusiones ytras referirse a la Sentencia de esta Sala ya mencionada de 3 de marzo de2.003 (posterior al escrito de demanda), arguye que la misma evidenciaría, encualquier caso, la ausencia de culpabilidad por su parte. El principio deculpabilidad es, efectivamente, un requisito imprescindible del derechosancionador, expresamente exigido en lo que respecta a la potestadadministrativa sancionadora por el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, querequiere la responsabilidad a título de dolo o culpa por parte del sujeto al quese le imputa la infracción administrativa ("sólo podrán ser sancionados porhechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicasque resulten responsables aun a título de simple inobservancia"). Así, en otrasocasiones esta Sala ha señalado que en determinadas ocasiones unasituación de confusión respecto a si una actuación es o no contraria a derechopuede ocasionar la ausencia del elemento subjetivo de la culpabilidad queexima de la sanción al sujeto (Sentencias de 9 de marzo de 2.005 -RC3.895/2.002-, de 11 de octubre de 2.006 -RC 10.099/2.003- y de 8 de mayo de2.008 -RC 5.535/2.005-).Pues bien, es preciso reconocer que hay elementos que llevan a laconclusión de que en el momento en que el Consejo General de la Abogacíaaprobó el Código Deontológico y pese a la naturaleza jurídica especializada dela institución, ésta bien pudo ser llevada a la equivocada idea de que laprohibición de la cuota litis en sentido estricto no resultaba contraria a derecho.Entre tales elementos se puede mencionar la tradición de exclusión de la cuotalitis, común en nuestro entorno jurídico, como ya se ha dicho, y plasmadarecientemente en el ya referido Código Deontológico Europeo de 1.998, asícomo la circunstancia de que la consideración negativa de la prohibición vieneasociada al reciente reforzamiento del derecho de la competencia, que sólodesde hace relativamente poco comenzó a afectar de lleno a los serviciosprestados por las profesiones colegiadas. Y aunque es verdad que dichaaplicación de la libre competencia a este ámbito se encuentra expresamenterecogida ya en la reiteradamente mencionada reforma de la Ley de ColegiosProfesionales operada en 1.997, también es verdad que hasta el año 2.000 lajurisprudencia de esta Sala -aunque ciertamente versase sobre una situaciónnormativa anterior- había sido tradicionalmente favorable a la prohibición;pueden citarse en ese sentido las Sentencias de 9 de noviembre de 1.988 (RA769/1.987) y de 16 de marzo de 1.989 (RA 1.778/1.987).A lo anterior deben añadirse las siguientes consideraciones. Laadmisibilidad condicionada de dicha prohibición en derecho comunitario, pesea su carácter intrínsecamente contrario a la competencia y a la libertad deestablecimiento, a lo que también hemos aludido ampliamente; lasdiscrepancias en el enfoque de esta cuestión que se evidencian con laexistencia de un voto particular frente a la resolución sancionadora de la quetrae causa el recurso y la propia estimación de éste en la Sentencia deinstancia; así como, muy especialmente, los recientes precedentes de estaSala en 2.003 sobre un bloque normativo análogo al actual, que se hanexpuesto con detenimiento. Todo ello muestra que se trata de una cuestión deinterpretación dudosa debido a un reciente cambio de legislación y de enfoque.Así, hasta muy recientemente ha imperado una consideración tradicional sobrela función de los servicios jurídicos como ajenos al mundo de la competencia yexpresión de una función profesional independiente de cualquier otraperspectiva que no fuese la prestación de un servicio a los ciudadanos y lacolaboración con una buena administración de justicia. Mientras que ahora seha impuesto progresivamente una conceptuación de dichos servicios que, sinmerma de la citada consideración institucional, presta atención prioritaria a lalibre competencia como medio de mejorar la prestación de los mismos y dehacerlos más asequibles económicamente para los ciudadanos en unasociedad cada vez más litigiosa. La dificultad de percibir dicho cambio explicaen parte el mantenimiento de posiciones incompatibles con la actual regulaciónde la materia en nuestro derecho interno.Todas estas consideraciones nos llevan a estimar parcialmente elrecurso del Consejo General de la Abogacía, aceptando su alegato deausencia del elemento subjetivo de la responsabilidad, y anular enconsecuencia la multa impuesta por la resolución impugnada en su puntocuarto. Ello no evita, tal como hemos hecho en supuestos análogos, ladesestimación del resto de los pronunciamientos de dicha resolución, alapreciar que la conducta fue objetivamente infractora y que debe cesar, lo quejustifica la declaración de infracción, la intimación de cese de la conducta, lapublicación de la resolución y las multas coercitivas de estas dos obligaciones,que constituyen los restantes pronunciamientos de la resolución del Pleno delTribunal de Defensa de la Competencia.
UNDÉCIMO.- Conclusión y costas.En virtud de las consideraciones expuestas en el fundamento dederecho tercero procede rechazar las objeciones de admisibilidad formuladaspor el Consejo General de la Abogacía y, de acuerdo con lo expuesto en losfundamentos cuarto a octavo, estimar el recurso de casación, casando yanulando la Sentencia recurrida.Por las mismas razones expuestas en los citados fundamentos dederecho cuarto a noveno y atendiendo a las consideraciones del fundamentodécimo, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativointerpuesto por el Consejo General de la Abogacía contra la resolución delPleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 26 de septiembre de2.002 anulando el punto cuarto de la misma, y desestimar el recurso en todo lodemás.En aplicación de lo dispuesto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Leyde la Jurisdicción, no procede la imposición de costas ni en la instancia ni en lacasación.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de lapotestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere laConstitución,
F A L L A M O S
1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casacióninterpuesto por D. José Luis Mazón Costa contra la sentencia de 27 de junio de2.005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de laAudiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 749/2.002, sentenciaque casamos y anulamos.
2. Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el citado recurso contenciosoadministrativo,promovido por el Consejo General de la Abogacía contra laresolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 26 deseptiembre de 2.002 recaida en el expediente 528/01, y anulamos el punto cuartode su parte dispositiva y la multa impuesta en el mismo.3. No se hace imposición de las costas del recurso contenciosoadministrativoni de las del de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el ConsejoGeneral del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de esteTribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos yfirmamos.-Ramón Trillo Torres.-Fernado Ledesma Bartret.-Mariano de Oro-Pulidoy López.-Ricardo Enríquez Sancho.-Pedro José Yagüe Gil.-Jesús Ernesto PecesMorate.-José Manuel Sieira Míguez.-Rafael Fernández Montalvo.-Manuel VicenteGarzón Herrero.-Segundo Menéndez Pérez.-Juan José González Rivas.-EnriqueLecumberri Martí.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Nicolás Maurandi Guillén.-Pablo Lucas Murillo de la Cueva.-Santiago Martínez-Vares García.-EduardoEspín Templado.-Juan Gonzalo Martínez Micó.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-Rafael Fernández Valverde.-Celsa Pico Lorenzo.-Octavio Juan HerreroPina.-Emilio Frías Ponce.-José Díaz Delgado.-Eduardo Calvo Rojas.-ManuelMartín Timón.-Luis María Díez-Picazo Giménez.-Ángel Aguallo Avilés.-JoaquínHuelin Martínez de Velasco.-María del Pilar Teso Gamella.-Firmado.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día desu fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPINTEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, comoSecretario, certifico.
3 comentarios:
Ya era hora de que el TS nos considerara como un profesional liberal más! Se acaba, por ahora, con las limitaciones tácitas a las que estábamos sometidos los abogados lo que generaba un trato discriminatorio frente a otros profesionales.José.Abogado Laboralista
Totalmente de acuerdo con José. Ya bastantes trabas y problemas conlleva nuestro ejercicio profesional, al menos podremos pactar nuestros honorarios. Un saludo
Muy interesante el blog. Nuestro paisano Juan José González Rivas, gran jurista y buena persona
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